5. AS FORMAS DE DEVOLUÇÃO DO TRIBUTO
Cabe mencionar, por fim, a maneira como o valor a restituir é devolvido ao interessado. Pode-se afirmar que restituição é o gênero, que tem como espécies, a compensação (estorno contábil ou compensação financeira) e a devolução em moeda corrente.
As legislações tributárias dos entes federativos preveem diversas formas de devolução, que vão depender da situação do interessado em que se encontra.
O mais comum é se permitir a restituição mediante compensação, nas modalidades de estorno contábil ou compensação financeira, podendo, em alguns casos, ser também em moeda corrente.[21]
As hipóteses de restituição em moeda corrente são mais restritas, compreendendo os casos em que haja o recolhimento indevido de tributos diretos, a exemplo do IPTU e IPVA, e de tributos indiretos, quando o titular do direito for contribuinte autônomo do ISS, não for inscrito no Cadastro Fiscal do Fisco, ou ainda ser optante do Simples Nacional,[22] entre outros.
Ressalte-se ainda, que uma vez deferida a restituição do tributo ao interessado, não pode ser um empecilho para sua devolução a ausência de formas para assim proceder. Dessa forma, por exemplo, se o interessado teve seu direito deferido, e não tem como compensá-lo na escrita fiscal, não pode a Administração lhe negar esse direito, sob a alegação de não haver como devolver, nos termos da lei, sob pena de o poder público estar se locupletando de algo que não lhe é devido.
CONCLUSÃO
Na hipótese de um contribuinte pagar valores a título de tributos que acabam se revelando indevidos, tem ele o direito de pedir a sua devolução. Para isso, há critérios a serem cumpridos e analisados, tanto pelo fisco quanto pelo contribuinte, diante de um tributo pago indevidamente, quais sejam:
1. o interessado tem o prazo de 5 anos a contar da data do pagamento indevido para pleitear o pedido, sob pena de extinção de seu direito pela prescrição.
2. cumprido o prazo, admite-se o pedido, e inicia-se a análise verificando se o pagamento realmente foi indevido.
3. Mesmo sendo indevido, nos tributos indiretos, a restituição somente será feita a quem prove haver assumido o encargo financeiro, ou, no caso tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, nos termos do art. 166 do CTN.
Desse modo, muito comum a afirmação de que “o simples fato de ser INDEVIDO o tributo pago não implica necessariamente em devolução”, principalmente quando envolve ilegitimidade da parte para pleitear a devolução, e quando há modulação de efeitos nas decisões judiciais sobre inconstitucionalidades da legislação tributária.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
BRASIL. CTN. Disponível em: http://www.planalto.gov.br
BRASIL. STF. Disponível em: http://www.stf.gov.br/
BRASIL. STJ. Disponível em: http://www.stj.gov.br/
DISTRITO FEDERAL. Lei nº 4.567/11. Disponível em: http://www.fazenda.df.gov.br
HABLE, Jose. “A Repetição do Indébito do ISS quando classificado como tributo indireto”. Capítulo de livro publicado: HABLE, J. A Repetição do Indébito do ISS quando classificado como tributo indireto. In: Sergio Luiz de Moraes Pinto, Alberto Macedo e Wilson Jose de Araújo. (Org.) Gestão Tributária Municipal e Tributos Municipais. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, v. 5, pp. 133/150, 2015.
_______. “A Repetição do Indébito Tributário. Nos tributos classificados como indiretos: ICMS, IPI e ISS”. Publicado na Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte: ano 13, nº 78, p. 25 a 40, nov. e dez. 2015.
_______. A Extinção do Crédito Tributário por Decurso de Prazo. Decadência e Prescrição Tributárias, São Paulo: Editora Método, 4ª ed., 2014.
_______. Pagamento indevido e restituição tributária. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1664, 21 jan.2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10868>.
Notas
[1] HABLE, Jose. “A Repetição do Indébito do ISS quando classificado como tributo indireto”. Capítulo de livro publicado: HABLE, J. A Repetição do Indébito do ISS quando classificado como tributo indireto. In: Sergio Luiz de Moraes Pinto, Alberto Macedo e Wilson Jose de Araújo. (Org.) Gestão Tributária Municipal e Tributos Municipais. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, v. 5, pp. 133/150, 2015.
[2] HABLE, Jose. “A Repetição do Indébito Tributário. Nos tributos classificados como indiretos: ICMS, IPI e ISS”. Publicado na Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte: ano 13, nº 78, p. 25 a 40, nov. e dez. 2015.
[3] BRASIL. CTN, “Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
[4] BRASIL. STJ. REsp 693178/PR, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T, data de Julgamento 06/12/2005, DJ 19.12.2005: “(...) 2. Em se tratando de ação de repetição de indébito de tributo lançado de ofício, (...) o direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados do pagamento indevido. (...)” (grifamos), entre outros.
[5] BRASIL. CTN. “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1o e 4o. (grifos não do original)
[6] BRASIL. STJ. AgRg nos EREsp 509418/SC, rel. Min. João Otávio de Noronha, 1ª Seção, Data de julgamento 24/11/2004, DJ 17.12.2004: “2. A Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 435.835/SC, concluído na sessão de 24.3.2004, firmou o entendimento de que, no tocante à prescrição dos tributos sujeitos à homologação, aplica-se a teoria dos “cinco mais cinco”, entre outros.
[7] A Lei complementar nº 118/2005, art. 3º, deu nova interpretação ao inciso I do art. 168 do CTN, ficando definida que a data da extinção do crédito tributário é a do pagamento, independente de ser antecipado ou não, nesses termos: “Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.”
[8] BRASIL. STJ. AgRg nos EREsp 573311/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, data de julgamento 26/04/2006, DJ 22.05.2006. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 20 maio 2017.
[9] Na definição da natureza jurídica desse prazo houve muitas divergências de entendimentos, ora tratando como decadencial ora como prescricional. Após inúmeros julgados divergentes, pacificou-se no STJ que o referido prazo é de prescrição. (EREsp nº 278311/DF, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 1ª Seção, Data do Julgamento 27/08/2003, DJ 28.10.2003, p. 184).
[10] DISTRITO FEDERAL. Lei nº 4.567/11. “Art. 75. O sujeito passivo tem direito, independentemente de protesto prévio, à restituição total ou parcial do tributo, atualizado monetariamente, nos seguintes casos: I – recolhimento de tributo indevido, ou maior que o devido; II – erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito, ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão contrária ao contribuinte.”, entre outras.
[11] HABLE, José. Pagamento indevido e restituição tributária. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1664, 21 jan.2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10868>. Acesso em: 27 maio 2017.
[12] BRASIL. CTN. “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos”: Disponível em: http://www.planalto.gov.br Acesso em: 12 maio 2017.
[13] BRASIL, Lei nº 10.406/2002. Código Civil. “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”
[14] BRASIL. CTN. “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.”
[15] Essa interpretação do art. 166, do CTN, está sacramentada pela jurisprudência de nossos tribunais, conforme: SÚMULA 71 "Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto." e SÚMULA 546 – "Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo." Disponível em: http://www.stf.gov.br/. Acesso em: 20 abr. 2017.
[16] BRASIL. STJ. REsp 983814 / MG, rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 04/12/2007. Disponível em: http://www.stj.gov.br/. Acesso em: 10 maio 2017. Ver também REsp 898192 (2006/0135827-5 de 08/10/2008).
[17] BRASIL. STJ. REsp 983814 / MG, rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 04/12/2007. Disponível em: http://www.stj.gov.br/. Acesso em: 10 maio 2017. Ver também REsp 898192 (2006/0135827-5 de 08/10/2008).
[18] BRASIL. STF. RE 556664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Data de julgamento: 12/06/2008. DJ 14/11/2008. entre outros. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 09 maio 2017.
[19] HABLE, J. A Extinção do Crédito Tributário por Decurso de Prazo. Decadência e Prescrição Tributárias, São Paulo: Editora Método, 4ª ed., 2014, p. 265.
[20] BRASIL. STF. RE 593.849 REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 17/09/2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 09 maio 2017.
[21] DISTRITO FEDERAL. Lei nº 4.567/11. “Art. 79. A restituição será feita mediante compensação, nas modalidades de estorno contábil ou compensação financeira, ou ainda em moeda corrente.” Disponível em: http://www.fazenda.df.gov.br Acesso em: 09 maio 2017.
[22] DISTRITO FEDERAL. Lei nº 4.567/11. “Art. 80. A restituição em moeda corrente será feita na hipótese de recolhimento indevido de: I – tributos diretos; II – tributos indiretos, quando o titular do direito for contribuinte: a) autônomo do ISS; b) não inscrito no CF/DF; c) optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, quanto aos tributos de competência do Distrito Federal, sem prejuízo da regulamentação específica do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN, com fundamento no art. 21, § 5º, da Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em: http://www.fazenda.df.gov.br Acesso em: 09 maio 2017