7. Matéria de ordem pública
Feita tal conclusão, faz-se mister abordar outra mudança de grande relevância, previsto no parágrafo único do art. 2035 do Código Civil, uma vez que a função social do contrato foi elevada à norma de ordem pública, o que implica a obrigatoriedade de sua cognição e atuação pelo juiz em qualquer demanda envolvendo contratos.
Assim lecionam os professores Nelson Nery e Rosa Maria Nery, ao afirmarem que a função social do contrato, juntamente com a boa-fé objetiva, os bons costumes e a função social da propriedade "são de ordem pública, o que implica seu conhecimento e aplicação ex officio pelo juiz, independentemente de pedido da parte ou do interessado (basta que haja processo em curso), a qualquer tempo e em qualquer grau ordinário de jurisdição (v.g., CPC 303 III), não estando sujeitas a preclusão" [47].
Em julgados referentes à revisional de locação, o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que não se configura julgamento ultra petita a fixação de valor locativo em montante superior ao requerido na inicial, como se depreende da decisão de lavra do Ministro Hamilton Carvalhido: "tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que, em tempos de inflação, pode o magistrado, a título de revisão de aluguel, e inspirado no princípio da eqüidade, fixar o valor locativo em quantia superior à requerida pelo autor na petição inicial, ajustando-o ao chamado ‘preço de mercado’, não se configurando tal decisão julgamento ultra petita" (grifo nosso) [48].
Ademais, esse mesmo artigo afirma que "nenhuma convenção" prevalecerá se contrariar a função social do contrato, implicando sua aplicação, inclusive, em contratos concluídos antes da vigência do Novo Código Civil, ainda pendentes de execução, excepcionando o próprio caput do art. 2035, que afirmava que seriam regidos pela nova lei somente os efeitos deste contrato, produzidos sob a sua égide. De acordo com este entendimento, caberá a revisão inclusive da validade daqueles contratos, com fundamento na necessidade de estarem preenchidas a boa-fé e a função social.
A inteligência do parágrafo único do art. 2035 amplia o poder do juiz nas relações contratuais, permitindo-lhe alterar os contratos além da teoria da imprevisão prevista nos arts. 478 e seguintes, para adequá-los à sua visão da função social, cabendo, necessariamente, relembrar as considerações feitas a respeito da politização das decisões judiciais e suas conseqüências [49].
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Notas
1 Nery Júnior¸ Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade, Código civil anotado e legislação extravagante, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 142.
2 Chiovenda, Giuseppe, Dell’azione nascente dal contrato preliminare, in Saggi di diritto processuale civile, Roma, Foro Italiano, 1930, p. 110. Nesse texto há a desmistificação da idéia de que a ação a ser proposta em caso de inadimplemento de um contrato de promessa seria a ação de danos. Os limites da tutela jurisdicional seriam tão-somente os legais e os de fato. Àquele que assiste razão numa demanda, deve-se propiciar precisamente aquilo que tem direito de conseguir.
3 Não se deve olvidar a diferença entre os termos, posto que previsto no art. 421 do Código Civil sem qualquer rigor técnico, uma vez que liberdade contratual refere-se à liberdade de discutir o conteúdo contratual, enquanto que liberdade de contratar é conseqüência da liberdade constitucional assegurada a todos, que seria a "liberdade de contratar que todos têm, desde que tenham capacidade jurídica e então o negócio jurídico seja válido" (cf. Azevedo, Álvaro Villaça, Segurança jurídica nos negócios imobiliários, in O empreendimento imobiliário e os princípios constitucionais – anais do seminário 2002, São Paulo, Academia Paulista de Magistrados, 2002, p. 86).
4 Para um quadro completo das possibilidades, v. Borges, Nelson, A teoria da imprevisão no direito civil e no processo civil, s.e., São Paulo, Malheiros, 2002, pp. 298-303.
5 Cf. Direito Civil 3, 25ª. ed., São Paulo, Saraiva, 1997, p. 36.
6 A boa-fé, no Código Civil de 1916, era tratada como princípio geral de direito, vez que não incorporada expressamente ao texto dessa legislação.
7 Nery Júnior¸ Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade, Código Civil Anotado..., op. cit., p. 205.
8 Idem, p. 142-3.
9 Assim, segundo as lições de Álvaro Villaça de Azevedo, já estava previsto no Código de Hamurabi, há 3.700 anos, que " ‘se alguém se obrigou por uma obrigação que produz interesses’ (juros) ‘e uma tormenta’ (o Deus Hadad) ‘inundou seu campo e destruiu sua colheita, ou se, por falta de água, o trigo não nasceu no campo, nesse ano ele não dará trigo a seu credor, modificará sua tábua de contrato e não dará o interesse’ (juros) ‘desse ano’" (Teoria da Imprevisão e revisão judicial dos contratos, in Revista dos Tribunais 733, 1996, p. 110).
10 A concepção de tal fórmula é atribuída ao jurista Neratius, no Digesto romano, sendo que se reconhece como sua outra expressão similar: "Omnis pacto intelligittur rebus sic stantibus et in eodem statu manentibus", pela qual se impõe o cumprimento do contrato estando assim as coisas e mantendo-se a situação.
11 Theodoro Júnior, Humberto, Locações em "shopping centers" e teoria da imprevisão, in Revista Forense 319, 1992, p. 58.
12 Termo utilizado em muitos ordenamentos jurídicos segundo o professor Nelson Borges (A teoria da imprevisão..., op. cit., p. 111).
13 Cf. jurisprudência "Compromisso de Compra e Venda - Inadimplemento - Pretendida aplicação pelo devedor da teoria da imprevisão fundada em dificuldades decorrentes da economia - Inadmissibilidade, se não houver enriquecimento indevido do credor. É inadmissível a incidência da teoria da imprevisão, nas hipóteses de inadimplemento de compromisso de compra e venda, fundada nas dificuldades decorrentes dos constantes choques aplicados à economia, pois para aplicação dessa teoria não basta a onerosidade excessiva para o devedor, é necessário, também, um indevido enriquecimento para o credor" (in RT 751/360, Ap 53.852-1 - TJMS, 2.ª T. - rel. Des. José Augusto de Souza, j. 09.09.97).
14 O Professor Álvaro Villaça de Azevedo externou tal diferença ao palestrar junto ao Parlamento Italiano, no qual integrava a Comissão da Dívida Externa. Defendia o ilustre professor que o Estado Italiano fizesse algumas concessões com vistas a perdoar certas dívidas de países subdesenvolvidos, também a pedido do Vaticano. Afirmava que a Teoria da Imprevisão não era suficiente para dar cabo dessa empreitada, sugerindo que se utilizasse a cláusula da onerosidade excessiva, desvinculada de um evento imprevisível. Dizia o jurista: "Se alguém for pedir ao Juiz pela onerosidade excessiva conseguirá, certamente, o seu intento, mas, se for pela Teoria da Imprevisão vai ter que provar que o fato não era previsível. E, assim, todos os países latino-americanos que tenham o grande problema da dívida externa ficariam inibidos de fazer qualquer defesa", uma vez que a cobrança de juros era totalmente previsível no momento da contratação histórica (in Segurança jurídica nos negócios imobiliários, op. cit., p. 88).
15 Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código Civil Anotado..., op. cit., pp. 339-40, lecionam que formou-se, como desenvolvimento da teoria da imprevisão, a doutrina da base do negócio jurídico, formulada por Paul Oertmann, pela qual transparecem num contrato uma base objetiva e uma subjetiva, nas quais se funda a conclusão do contrato. A base subjetiva refere-se à expectativa de resultado que as partes prevêem quando assentam um acordo. Já a base objetiva diz respeito às condições implícitas, por vezes explícitas, externas ao negócio e independente da vontade dos contratantes, tais como manutenção da legislação e do sistema econômico. Assim, afirmam os professores que "haverá quebra da base objetiva do negócio, por exemplo, quando houver (...) onerosidade excessiva impossibilitando o devedor de cumprir a prestação" explicando que "nada tem a ver com ‘imprevisão’ (situação psicológica, subjetiva das partes contratantes), porquanto onerosidade excessiva é aferível de modo objetivo". Concluem que "a revisão do contrato pode ocorrer não apenas por situações aferíveis objetivamente (quebra da base objetiva do negócio), como também por imprevisão (CC 478)".
16 Que não devem ser confundidas em absoluto com a imprevisão, tendo em vista que os requisitos apontados pela doutrina para aqueles são a inevitabilidade, a irresistibilidade e a imprevisibilidade, enquanto na doutrina assentada na rebus sic stantibus necessita-se apenas deste último requisito: a imprevisão. Distinguia Sidou, J. M. Othon, A revisão judicial dos contratos e outras figuras jurídicas, Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 119: "exige-se para a caracterização do fortuito o concurso de dois elementos: a) ausência de participação do obrigado; b) diligência frustrada de sua parte na execução obrigacional", sendo que, no caso de um contrato excessivamente oneroso, este foi, fatalmente, pactuado pelo próprio contratante, que se obrigou em determinadas cláusulas e condições. O fortuito independe de sua vontade.
17 Tudo conforme colação trazida por Borges, Nelson, A Teoria da Imprevisão..., op. cit., pp. 785-801. O autor transcreve, em parte, as decisões supramencionadas, como também a decisão pioneira de um colegiado de segundo grau aceitando a teoria da imprevisão, em 1934, e o julgado pioneiro do Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, em 1938, com a seguinte ementa: "Cláusula rebus sic stantibus – sua conceituação. O Tribunal que a acolhe não viola expressa disposição de lei", publicada, outrossim, na Revista Forense 77/79-85.
18 O art. 58 da lei permite a "prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei", que seriam atraso, cumprimento irregular, insolvência do contratado, motivo de interesse público, casos fortuitos ou de força maior, entre outros. Vale lembrar que o contratado goza do direito de se utilizar da exceptio non adimpleti contractus, caso a Administração atrasar por mais de 90 dias os pagamentos, como se infere do art. 78, XV da referida Lei.
19 Borges, Nelson, A teoria da imprevisão..., op. cit., pp. 344-7.
20 Idem, p. 367.
21 Nesse sentido, Resp 177018-MG, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 21.09.1998.
22 Borges, Nelson, A teoria da imprevisão..., op. cit., pp. 398-408, esp.406.
23 A revisão dos contratos apresenta-se como uma solução prudente, na maioria dos casos, tendo em vista o seu incentivo à realização de contratos e como mecanismo de propiciar o desenvolvimento de ambos os contratantes, restabelecendo o seu equilíbrio. Nessa esteira, o regime misto é aplicado pela quase totalidade das legislações modernas.
24A revisão judicial dos contratos..., op. cit., p. 134. Cita o autor passagem importante da doutrina alemã, pregando a revisão judicial, sendo considerado princípio jurídico: "a justiça tem de esforçar-se por manter o contrato, modificando-o".
25 Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código Civil Anotado..., op. cit., p. 359, reconhecem o poder do juiz mesmo inconciliadas as partes, concluindo que "havendo dissenso entre elas sobre a revisão, ainda assim é possível que seja feita judicialmente, mediante sentença determinativa do juiz". Completa Nelson Borges, A teoria da imprevisão..., op. cit., p. 581: "a parte que se tiver oposto à revisão sofrerá os efeitos da sentença, que, estabelecendo as novas bases para a contratação, deverá responsabilizá-la também pelas verbas acessórias".
26Código Civil Anotado..., op. cit., p. 359.
27 Borges, Nelson, A teoria da imprevisão..., op. cit., pp. 590-600.
28 Borges, Nelson, A teoria da imprevisão..., op. cit., p.319.
29 Idem, p. 321.
30 Idem, p. 318, "cumprida a obrigação, mesmo com efetivos danos, descabe a invocação do benefício" da teoria da imprevisão.
31O judiciário e a economia na visão dos magistrados, artigo apresentado no seminário "Reforma do Judiciário: Problemas, Desafios e Perspectivas", promovido pelo Idesp, São Paulo, em 24 de abril de 2001.
32 Podemos citar, e.g., o que se sucedeu no financiamento de imóveis por empresas incorporadoras, pois no começo da década passada ainda era comum o financiamento da compra de imóvel realizado pela própria construtora, com a aplicação dos juros permitidos pela Constituição Federal e correção monetária pelos índices oficiais. Cresceu, gradualmente, o número de processos de rescisão contratual em decorrência da impossibilidade pura e simples de pagamento do financiamento, julgados procedentes pelo Poder Judiciário. Como conseqüência, houve a gradual transição do financiamento das incorporadoras, que não queriam assumir o risco de rescisões em larga escala, o que as levaria à ruína, para os Bancos, que possuem um regime especial de financiamento, com possibilidade de cobrança de juros acima do permitido na Constituição, e regime especial de cobrança e execução de seus créditos. Percebe-se que as decisões sociais, que buscavam proteger o adquirente do imóvel, acabaram por empurrá-lo para situação pior do que a anterior.
Essa gradual alteração levou, inclusive, à publicação da Lei 9.514/97, que disciplina a alienação fiduciária de bem imóvel, permitido para as incorporadoras e, nesta, há a previsão de leilão do imóvel não quitado a tempo pelo próprio Cartório de Registro de Imóveis, sem qualquer participação da jurisdição civil.
33 Assim, perguntados aos magistrados, se suas decisões baseavam-se mais na própria visão política ou na leitura rigorosa da lei, diziam utilizar sua visão com mais freqüência, do total, 45,1% em questões trabalhistas, 17,68% em questões comerciais, 41,6% em questões do consumidor, 39,4% em questões do mercado de crédito (juros etc.) e 56,4% em questões de privatizações. Sendo que, em média, em todas as questões, ficavam sem reposta ou sem opinião, algo em torno de 16%a 20% dos magistrados, em virtude da matéria não lhes dizer respeito.
34 Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil II, 1ª. ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 107.
35 Em decorrência da relação angular entre as partes e o juiz que impera em nosso ordenamento processual, junta-se à pretensão de obter o bem da vida, a pretensão de obter uma resposta estatal, uma vez proibida a autotutela, para que, se o demandante houver razão, seja-lhe satisfeita a primeira pretensão. O demandante, ao interpor sua ação, baseando-se em uma causa de pedir, formula sua pretensão através dos pedidos: obtenção do provimento jurisdicional, tais como a declaração ou a condenação a respeito do bem, e a própria obtenção do bem da vida. Para que a ação seja conhecida para julgamento, deve-se perquirir se a parte tem direito a esta resposta estatal, para tanto, apresentam-se pressupostos, supostos e condições da ação que devem ser atendidos para que o direito ao bem da vida possa ser analisado. São os pressupostos de admissibilidade de julgamento do mérito processual.
36 Dinamarco, Cândido Rangel, Fundamentos do processo civil moderno I, 4ª. ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 276.
37 Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil II, op. cit., pp. 120-1.
38 Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código civil anotado..., op. cit., pp. 142-3, notas 18 e 23. Afirmam, ainda, que "o magistrado irá integrar o contrato, criando novas circunstâncias contratuais. Para tanto, deverá pesquisar e observar a vontade das partes quando da celebração do contrato" (p. 913, nota 5).
39 Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil I, op. cit., pp. 325-6.
40 Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil III, op. cit., p. 215.
41 Tomasetti Júnior, Alcides, Execução do contrato preliminar, Tese, USP, 1982, p. 269.
42 Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código civil anotado..., op. cit., p. 337, nota 12.
43 Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código de processo civil comentado, 7ª. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 674, extrema o entendimento ao afirmar que "nas ações de indenização por dano moral ou à imagem (v.g., CF 5º V e X), o pedido deve ser certo e determinado". Nesse sentido, e baseando-se nesta doutrina, já decidiu o TJSP: "é de rigor que o pedido de indenização por danos morais seja certo e determinado para que não fique somente ao arbítrio do juiz a fixação do ‘quantum’, como também para que seja dada ao réu a possibilidade de contrariar a pretensão do autor de forma pontual, com objetividade e eficácia, de forma a garantir-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório" (Ag. In. 091.263-4/5-00, rel. Des. Leite Cintra, j. 11.11.1998). Em sentido francamente contrário, com argumentos lógicos e razoáveis, o jurista Andrade, André Gustavo C., Dano moral e pedido genérico de indenização, in Revista da Emerj, vol. 3, n.º 10, 2000, pp. 45-67, rebate as críticas pontualmente, aplicando a teoria da interpretação para concluir pelo cabimento de pedido genérico de danos morais, afirmando, dentre outros pontos, que esta "não configura violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, porque autor e réu se encontram em situação de absoluta igualdade quanto à imprevisibilidade do valor de dano moral".
44 Passos, José Joaquim Calmon, Comentários ao código de processo civil III, 8ª. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 173. É importante salientar que a jurisprudência admite a ausência de quantificação exata do bem da vida, se o pedido formulado permitir a correta compreensão de seu alcance e a ampla defesa da parte adversa, não se configurando em pedido genérico: "Não sendo certo ou determinado, o pedido é genérico, não se incluindo neste o que permite a correta compreensão do seu alcance e a ampla defesa da parte adversa" (Resp. 200.684 – RJ, rel. Min. Gilson Dipp, j. 28/03/00). Nesse sentido, Resp. 285.630 – SP, rel. Min. Rui Rosado Aguiar, j. 16/10/01. Em sentido contrário, Resp. 399.179 – SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 25/06/02, com precedente em Resp. 51.550 – PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 08/08/94: "Pedido Genérico – Sentença – Formulado pedido genérico, expressamente afirmado que o valor da condenação haveria de apurar-se em liquidação, não é possível proferir sentença líquida, o que importaria violação das regras do contraditório".
45 Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil III, op. cit., p. 236.
46 Esta é a conclusão de Passos, Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca, Lide e pedido na ação revisional, in Revista de direito do tribunal de justiça do Estado do Rio de Janeiro, n.º 14, 1993, pp. 36-40, entende que não é possível subsumir a ação revisional numa destas três hipóteses, pois "não é passível de compatibilidade o entendimento pré-universal e os ditames legais, já que a ação revisional não é universal. Por outro lado, não se cogita de ato ilícito, nem existe pedido de condenação, que dependa de ato a ser praticado pelo réu", concluindo, nesses termos, "vê-se, pois, com clareza ofuscante, que a construção inspirada à sombra de numerosos acórdãos deste Colendo Tribunal (Rio de Janeiro) encerra um equívoco, que trama contra o sistema vigente acerca da determinação do pedido".
47 Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código civil anotado..., op. cit., p. 851. Em sentido contrário, colacionado em parecer de 1995, o prof. Álvaro Villaça Azevedo afirma que "o juiz não pode, a meu ver, criar regras contratuais à revelia dos contratantes, sob pena de tornar-se um deles" (Teoria da imprevisão e revisão judicial nos contratos, op. cit., 1996, p. 119). É também o entendimento do prof. José Carlos Barbosa Moreira, convencido de que "o juiz civil, no direito brasileiro, repito, não está autorizado (...) a, na sua sentença, pronunciar-se sobre algo que não foi objeto do pedido, só porque lhe pareça que se trata de um direito indisponível. Direito não exercitado, ainda que indisponível, é para o juiz direito não contemplável na sentença. Nenhum juiz pode acrescentar na sua sentença uma disposição, uma determinação que não tenha sido incluída no pedido, a pretexto de que essa prestação, à qual se refere o mandamento sentencial, se fundava num direito indisponível. Se o autor não pediu, o juiz não pode conceder, e tampouco negar" (Correlação entre o pedido e a sentença, in Revista de Direito 26, 1996, p. 53).
48 Resp. 95.707 – SP, j. 07.02.02. Nesse sentido, Resp. 34.192 – SP, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 24.11.97, com precedente em Resp. 32.328, rel. Min. Edson Vidigal, j. 15.12.93.
49 Não se há negar a insegurança que tal assertiva poderá causar às relações jurídicas, devendo os excessos ser corrigidos pelos Tribunais hierarquicamente superiores, visando, sempre, à pacificação da sociedade, e não à transferência de prejuízos.