DO DIREITO DE ACESSO
O consumidor tem direito de consultar o seu nome em todos os bancos de dados que contenha informações a seu respeito gratuitamente.
O direito de acesso a informação tem seu assento na constituição Federal, que, em seu art. 5, LXXII, assegura o direito de acesso as informações media habeas data quando as mesmas forem negadas. Confira:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Nesse giro, o art. 43 do CDC assegura que o consumidor terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
Por outro lado, os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores são privados, entretanto, são considerados entidades de caráter público.
O Decreto nº 2.181/97, que regulamenta do CDC diz o seguinte em seu art. 13 que serão consideradas práticas infrativas o seguinte:
X - impedir ou dificultar o acesso gratuito do consumidor às informações existentes em cadastros, fichas, registros de dados pessoais e de consumo, arquivados sobre ele, bem como sobre as respectivas fontes;
XI - elaborar cadastros de consumo com dados irreais ou imprecisos;
XII - manter cadastros e dados de consumidores com informações negativas, divergentes da proteção legal;
XIIII - deixar de comunicar, por escrito, ao consumidor a abertura de cadastro, ficha, registro de dados pessoais e de consumo, quando não solicitada por ele;
XIV - deixar de corrigir, imediata e gratuitamente, a inexatidão de dados e cadastros, quando solicitado pelo consumidor;
Municiando o consumidor de instrumento legal para esse acesso a lei nº9.507/97 deu vida ao habeas data, onde se lê:
Art. 7° Conceder-se-á habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
Vale trazer a colação o entendimento do STJ da lavra do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux acerca do habeas data no REsp 781969/RJ .
Vale a lição inobstante ter se entendido que no caso concreto serio o caso de Mandado de Segurança;
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. HABEAS DATA. CABIMENTO. OBTENÇÃO DE CERTIDÃO JUNTO AO INSTITUTO MILITAR DE ENGENHARIA - IME. CONTAGEM PARA O BENEFÍCIO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO À INFORMAÇÃO. ART. 5º, XXXIII, DA CARTA MAGNA DE 1.988. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PLEITO QUE DEVE SER DEDUZIDO EM SEDE DE WRIT OF MANDAMUS.
1. A Constituição Federal prevê, em seu art. 5º, LXXII que conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
2. A Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1.997, por sua vez, ao disciplinar o habeas data, acrescentou mais uma hipótese de cabimento da medida, além daquelas já previstas constitucionalmente, dispondo, em seu art. 7º, III, verbis: para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
3. Sob esse enfoque, a ratio essendi do habeas data é assegurar, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica que se distingue nos seguintes aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificação de registro e c) direito de complementação de registros.
Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar a jurisdição constitucional das liberdades, representando no plano institucional a mais eloqüente reação jurídica do Estado às situações que lesem, de forma efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidadão.
4. Embora o art. 5º, XXXIII, da Carta Magna de 1.988 tutele o direito à informação, de interesse particular ou coletivo, não se pode afirmar que o habeas data o resguarde. Deveras, o direito à informação abrange os mais variados temas, como, in casu, o direito de petição junto a Administração Pública; enquanto que o habeas data visa assegurar o acesso à informações pertinentes a própria pessoa do impetrante e desconhecidas pelo mesmo. Daí, exsurge a possibilidade de retificação, ou mesmo a exclusão, dos dados, obstando o seu uso indevido.
Ademais, o habeas data é servil à garantir o acesso a banco de dados mantidos por entidades governamentais, aí incluídas as concessionárias, permissionários, exercentes de atividades autorizadas, órgãos de restrição ao crédito e até mesmo as empresas de colocação de profissionais no mercado de trabalho, tutelando oque parte da doutrina denomina liberdade informática.
Nesse sentido é a doutrina administrativista pátria, que oportunamente se traz á baila: Não se pode dizer que ele constitua garantia do direito à informação previsto no artigo 52, inciso XXXIII, segundo o qual "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particulaI; ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado".
Embora o dispositivo assegure o direito à informação de interesse particular ou de interesse coletivo, ele não se confunde com a informação protegida pelo habeas data, que é sempre relativa à pessoa do impetrante, com a particularidade de constar de banco ou registro de dados.
O direito à informação, que se exerce na via administrativa, é mais amplo e pode referir-se a assuntos dos mais variados como o conteúdo de um parecer jurídico, de um laudo técnico, de uma informação constante do processo, de uma prova apresentada em concurso público, do depoimento de uma testemunha etc.; não se refere a dados sobre a própria pessoa do requerente; e pode ter por finalidade a defesa de um interesse particular; como, por exemplo, o exercício do direito de petição perante a própria Administração Pública, ou a defesa de um direito individual perante o Judiciário, ou de um interesse coletivo, como a defesa do patrimônio público.
Já o habeas data. assegura o conhecimento de informações relativas à própria pessoa do impetrante; e o objetivo é sempre o de conhecer e retificar essas informações, quando errôneas, para evitar o seu uso indevido.
Dessa distinção decorrem importantes consequências:
1. o direito à informação de interesse particular ou coletivo (art. 52, XXXIII), se negado pela Administração, deve ser protegido pela via judicial ordinária ou pelo mandado de segurança e não pelo habeas data;
2. o mesmo direito pode ser exercido de forma ampla, com ressalva para as informações "cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado"; essa restrição não se aplica no caso do habeas data, que protege a própria intimidade da pessoa.
Essa conclusão decorre do fato de que o inciso LXXII do artigo 52 não contém a mesma restrição inserida na parte final do inciso XXXIII.
Como diz Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1989:282), ao comparar este último dispositivo com o referente ao habeas data, "as informações que se podem obter do Poder Público aqui tratadas são de caráter geral, concernentes às atividades múltiplas dos órgãos governamentais e, portanto, justificam a ressalva imposta.
Trata-se do direito à informação tão-somente. Aquelas que se pretendem obter mediante impetração de habeas data dizem respeito a dados relativos à pessoa do requerente que, obviamente, não admitem segredo com relação a ele".
Esse é também o pensamento de Calmon Passos (1989:139): "no habeas data não se postula a certificação judicial do direito à informação. Esse direito, no tocante à própria pessoa do interessado, foi deferido constitucionalmente sem possibilidade de contestação ou restrição. Nenhuma exceção lhe foi posta, constitucionalmente.
A respeito da própria pessoa, o direito à informação é livre de barreiras, inexistindo exceções que o limitem ou excluam". (grifamos) (DI PIETRO, Maria, Direito Administrativo, Ed. Atlas, São Paulo, 2001, 13ª Edição, p. 615 e 616)
O habeas data (art. 5º, LXXII) é um remédio constitucional que tem por objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos contra:
(a) usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos;
(b) introdução nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual etc.);
(c) conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei.
Firmín Morales Prats emprega a expressão habeas data ao lado de habeas scriptum e habeas mentem. Este último como expressão jurídica da intimidade.
Os dois primeiros, mais ou menos como sinônimos no sentido de direito ao controle da circulação de dados pessoais.
As Constituições da Espanha (art. 18) e de Portugal (art. 35) dispõem, respectivamente, sobre o controle do uso da informática e sobre o direito de conhecer o que constar de registros informáticos a seu respeito, mas nenhuma delas e nenhuma outra criou um meio específico de invocar a jurisdição para fazer valer esses direitos reconhecidos.
A Constituição de 1988 não traz um dispositivo autônomo que contemple o direito de conhecer e de retificar dados pessoais. Usou o mesmo processo que nas Constituições anteriores se reconhecia à liberdade de locomoção: através da previsão de sua garantia. O direito de conhecimento de dados pessoais e de retificá-Ios é outorgado no mesmo dispositivo que institui o remédio de sua tutela, in verbis:
" Art. 5º, LXXII - conceder-se-á habeas data:
"a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
"b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-Io por processo sigiloso, judicial ou administrativo."
Vê-se que o direito de conhecer e retificar os dados, assim como o de interpor o habeas data para fazer valer esse direito quando não espontaneamente prestado, é personalíssimo do titular dos dados, do impetrante que, no entanto, pode ser brasileiro ou estrangeiro.
Mas uma decisão do ainda Tribunal Federal de Recursos (agora, STJ), em Plenário, admitiu que os herdeiros legítimos do morto ou se cônjuge supérstite poderão impetrar o writ. E uma decisão liberal que supera o entendimento meramente literal do texto, com justiça, pois não seria razoável que se continuasse a fazer uso ilegítimo e indevido dos dados do morto, afrontando sua memória, sem que houvesse meio de corrigenda adequado.
O objeto do habeas data consiste em assegurar:
(a) o direito de acesso e conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante/constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público;
(b) o direito à retificação desses dados, importando isso em atualização, correção e até a supressão, quando incorretos.
Em relação ao direito de retificação, o dispositivo constitucional faculta ao impetrante o processo sigiloso, Judicial ou administrativo, dando a entender que, se o processo for sigiloso, não será de habeas data, mas outra ação, o que não tem sentido algum. Nem serão necessários dois habeas datas para que uma mesma pessoa tome conhecimento dos dados e proponha sua retificação.
Sustentar o contrário é pretender enquadrar instituto novo em velhos esquemas de um procedimentalismo superado.
O processo do habeas data pode desenvolver-se em duas fases. Na primeira, o Juiz, de plano, manda notificar o impetrado para apresentar os dados do impetrante, constantes de seu registro, no prazo que estipule; Juntados os dados, o impetrante terá ciência deles, devendo manifestar-se em prazo determinado.
Se nada tiver a retificar, di-Io-á e se arquivará o processo. Se tiver retificação a fazer, dirá quais são, fundamentadamente, mediante aditamento à inicial, e então o Juiz determinará a citação do impetrado para a contestação, se quiser, prosseguindo-se nos termos do contraditório.
"Entidades governamentais" é uma expressão que abrange órgãos da administração direta ou indireta.
Logo, a expressão" entidades de caráter público" não pode referir-se a organismos públicos, mas a instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas que prestem serviços para o público ou de interesse público, envolvendo-se aí não só concessionários, permissionários ou exercentes de atividades autorizadas, mas também agentes de controle e proteção de situações sociais ou coletivas, como as instituições de cadastramento de dados pessoais para controle ou proteção do crédito ou divulgadoras profissionais de dados pessoais, como as firmas de assessoria e fornecimento de malas-diretas.
Essa doutrina, que já constava das edições anteriores, foi amplamente acolhida pela Lei 9.507, de 12.11.1997, que regulou o direito de acesso a informações e disciplinou o rito processual do habeas data, quando, no parágrafo único do art. 1º, considera de caráter público "todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações".
O habeas data, instituído como remédio constitucional no Brasil, responde, no plano do direito positivo, ao reclamo de Frosini e ao conteúdo básico, pensado por Firmín Morales Prats. Frosini: "A história jurídica da liberdade pessoal no mundo moderno se funda sobre o habeas corpus Act de 1679 [...] oposto à detenção ilegal. Pode-se dizer, com uma paráfrase de caráter metafórico, que na legislação dos Estados modernos se reclame hoje um habeas data, um reconhecimento do direito do cidadão de dispor dos próprios dados pessoais do mesmo modo que tem o direito de dispor livremente do próprio corpo".
"O habeas data, ou conjunto de direitos que garante o controle da identidade informática [escreve Firmín Morales], implica o reconhecimento do direito de conhecer, do direito de correção, de subtração ou anulação, e de agregação sobre os dados depositados num fichário eletrônico.
Esse elenco de faculdades, que derivam do princípio de acesso aos bancos de dados, constitui a denominada 'liberdade informática' ou direito ao controle dos dados que respeitam ao próprio indivíduo (biológicos, sanitários, acadêmicos, familiares, sexuais, políticos, sindicais...)". (DA SILVA, José, Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, São Paulo, 2004, 23ª Edição, p. 451 e 455)
5. A pretensão do impetrante, de obter certidão para o cômputo do adicional por tempo de serviço, respeita ao direito de informação, cuja previsão encontra-se no art. 5º, XXXIII, da Carta Magna de 1.988, devendo ser pleiteada via mandado de segurança (precedentes: EDcl no HD 67 - DF, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Seção, DJ de 02 de agosto de 2.004; HD 67 MC - SP, decisão monocrática do Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 18 de novembro de 2.004).
6.Recurso especial conhecido e provido, com o fim de declarar a impropriedade da via eleita pelo impetrante.
Dito tudo isso pode se afirmar com segurança que é direito constitucional do consumidor consulta grátis se seu nome esta sujo.
Acontece que, muitos desses bancos de dados dificultam, e, as vezes, até impedem o acesso gratito a essas informações.
O SERASA e o Boa Vista (SCPC) até disponibilizam o acesso pela internet sem qualquer ônus.
Todavia, o SPC Brasil não fornece essas informações em seu site gratuitamente, cobrando do consumidor o a pesquisa, ou obrigando-o a se deslocar até uma de suas poucas agências de atendimento.
É de se ressaltar que essa conduta ilegal, acarreta prejuízo ao consumidor passível de ser indenizado por danos morais.