4. O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Adentrando especificamente na esfera processual, com o advento da Lei nº 13.105/2015, o Código de Processo Civil, a boa-fé ganha importância central na teoria geral do processo.
O princípio da boa-fé processual, antes tratado pelo Código de Processo Civil de 1973 apenas em seu artigo 14, na qual retratava sobre a litigância de má-fé, atualmente ganha importância central no novo código de processo civil, justamente porque não só é tratado no artigo 81 fixando-se um aumento no teto para a multa quanto a litigância de má-fé para 10%(dez por cento) do valor corrigido da causa, como também se registra em outros artigos do código, veja:
Artigo 81 - De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
Nesse sentido como se vê, ao invés de 1%(um por cento) sobre o valor da causa que era o teto fixado pelo código anterior, a nova sistemática aumenta esse teto para 10%(dez por cento) prestigiando assim o princípio da boa-fé, da lealdade processual.
Além dessa previsão especifica que já se via no código anterior, o Código de Processo Civil atual traz a consagração do princípio da boa-fé em outros 03 (Três) artigos:
Em primeiro lugar, na parte geral reza o artigo 5º no sentido de:
Artigo 5o - Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
O artigo acima não especifica quem ou qual sujeito deve observar o princípio da boa-fé, logo, referido artigo consagra o princípio da boa-fé processual, trazendo uma pauta de conduta a todos no processo, ou seja, todos aqueles que de qualquer forma participarem do processo ou ingressarem no processo por qualquer seja o motivo, devem contribuir para o perfeito andamento processual, bem como, a prestação efetiva da atividade jurisdicional.
Compreende-se então que, a boa-fé processual, pautada na boa-fé objetiva, deve ser entendida como uma norma de conduta aos sujeitos do processo.
Nas palavras de Fredie Didier Junior, este preconiza que a fonte do artigo 5º do atual Código de Processo Civil, inspira-se no artigo 52 do Código de Processo Civil Suíço:
Nessa linha, ampliando a incidência do princípio da boa-fé processual a todos os sujeitos processuais inclusive ao juiz, o art. 52 do Código de Processo Civil Suíço de 2009, fonte de inspiração do art.5º do CPC brasileiro: “Art. 52. Comportamento secando buona fede. Tutte le persone che partecipano al procedimento devono comportarsi secondo buona fede. ” (TARTUCE, 2015, p. 104)
Em segundo lugar, no artigo 322, § 2º, dispõe acerca do pedido na parte especial, estabelecendo que:
Artigo 322 - O pedido deve ser certo.
§ 2o A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.
Novamente se vê o princípio a boa-fé no que concerne a interpretação do pedido, ou seja, fazendo com que o pedido ao ser interpretado, bem como, as decisões proferidas pelos tribunais devem estar pautadas pelo princípio da boa-fé.
Em terceiro lugar, preconiza o artigo 489, § 3º, no sentido de:
Artigo 489 - São elementos essenciais da sentença:
§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.
Indubitavelmente o princípio da boa-fé ganha importância central, tanto na teoria geral do processo, como também servindo de base interpretativa quanto para o pedido como para as decisões judiciais em geral.
O julgado do STJ de 2014 – Resp: 1119361 RS 2009/0111518-0, Relator: Ministra Nancy Andrighi, T3 - Terceira Turma, no item 4 da Ementa, amparado pelo Código anterior traz:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ PROCESSUAL E DA COOPERAÇÃO. PREMISSA FÁTICA DA SENTENÇA MODIFICADA. AUSÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA. FIM DA CONCORDATA. FATO EXTINTIVO SUPERVENIENTE. 1- Ação ajuizada em 27.9.1993. Execução iniciada em 18.10.2000. Recurso especial concluso ao Gabinete em 21.9.2009. 2- Controvérsia que se cinge a determinar se o requerimento de extinção do processo em virtude da perda superveniente de seu objeto é questão sobre a qual se operou a preclusão e se o entendimento adotado pelo acórdão recorrido viola a coisa julgada. 3- Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 4- Os princípios da boa-fé e da cooperação exigem que a atuação das partes integrantes da relação processual sejam balizadas pela ética e pela lealdade. O formalismo, nesse contexto, deve ceder diante de prática de condutas maliciosas ou ímprobas. 5- A superveniência de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito de uma das partes - como o é, no particular, a questão relativa ao encerramento da concordata - impõe ao julgador o dever de tomá-lo em consideração, até mesmo de ofício (art. 462 do CPC). 6- Esta Corte já teve oportunidade de se manifestar no sentido de que "é de elementar inferência a distinção entre alteração da causa petendi, vedada no direito pátrio após a citação, com o instituto do direito superveniente, consagrado no art. 462 do CPC, que deve ser prestigiado no momento da decisão" (REsp 710.081/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27/03/2006). 7- Inexistência de violação à coisa julgada, pois a sentença tão somente proibiu que a instituição bancária efetuasse lançamentos de débito em conta corrente depois de deferido o processamento da concordata, não havendo disposição acerca de eventual e futura compensação. 8- Adimplidos os créditos relacionados na concordata e encerrado o processo, razão não há para a restituição de valores à recorrente pelo banco, verdadeiro credor da importância reclamada. Conclusão diversa importaria em inelutável enriquecimento ilícito, hipótese vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. 9- Negado provimento ao recurso especial.
(STJ - REsp: 1119361 RS 2009/0111518-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 06/05/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2014).(grifo nosso)
Na realidade, o Código de Processo Civil apenas regulamentou algo que na prática já vinha sendo utilizado amplamente pela jurisprudência. Nos termos do acórdão a Ministra/Relatora Nanci Andrighi deixa evidente que o princípio da boa-fé assim como o dever de cooperação estão interligados na relação processual, sendo dever das partes integrantes estarem pautadas pela ética e lealdade, assim como todo e qualquer sujeito que esteja na relação processual, cooperando e colaborando para que haja uma rápida solução naquele determinado conflito, de modo que em seus depoimentos, manifestações durante o processo, todos prezem pela verdade e sejam íntegros em suas manifestações.
Sobretudo, ao analisar os Enunciados 374, 375, 376, 377 e 378 do Fórum Permanente de Processualistas Civis sobre o princípio da boa-fé no Código de Processo Civil, a matéria é tratada:
Enunciado 374. (art. 5º) O art. 5º prevê a boa-fé objetiva. (Grupo: Normas fundamentais)[18]
Enunciado 375. (art. 5º) O órgão jurisdicional também deve comportar-se de acordo com a boa-fé objetiva. (Grupo: Normas fundamentais)[19]
Enunciado 376. (art. 5º) A vedação do comportamento contraditório aplica-se ao órgão jurisdicional. (Grupo: Normas fundamentais)[20]
Enunciado 377. (art. 5º) A boa-fé objetiva impede que o julgador profira, sem motivar a alteração, decisões diferentes sobre uma mesma questão de direito aplicável às situações de fato análogas, ainda que em processos distintos. (Grupo: Normas fundamentais)[21]
Enunciado 378. (arts. 5º, 6º, 322, §2º, e 489, §3º) A boa fé processual orienta a interpretação da postulação e da sentença, permite a reprimenda do abuso de direito processual e das condutas dolosas de todos os sujeitos processuais e veda seus comportamentos contraditórios. (Grupo: Normas fundamentais)[22]
Em análise a todos os enunciados acima destacados, é dever da parte ao entrar em uma demanda, que tenha um comportamento justo pautado na seriedade, despojado de qualquer tipo de maldade, má-fé, segundas intenções, deixando todo e qualquer tipo de intenção em se locupletar, em detrimento da outra parte.
Para Alexandre Freitas Câmara:
Não se trata, pois, apenas de se exigir dos sujeitos do processo que atuem com boa-fé subjetiva (assim entendida a ausência de má-fé), mas com boa-fé objetiva, comportando-se da maneira como geralmente se espera que tais sujeitos se conduzam. A vedação de comportamentos contraditórios (nemo venire contra factum proprium), a segurança resultante de comportamentos duradouros (supressio e surrectio), entre outros corolários da boa-fé objetiva, são expressamente reconhecidos como fundamentais para o desenvolvimento do processo civil. A boa-fé processual orienta a interpretação da postulação e da sentença, permite a imposição de sanção ao abuso de direitos processuais e às condutas dolosas de todos os sujeitos do processo, e veda seus comportamentos contraditório (FPPC, enunciado 378) (CÂMARA, 2016, p.09)
Importante destacar alguns comportamentos que contrariam a boa-fé processual. No exemplo abaixo, destaca Alexandre Freitas Câmara:
Pense-se, por exemplo, no caso de o juiz ter indeferido a produção de uma prova requerida pelo demandante, ao fundamento de que tal prova se destinaria a demonstrar um fato que já estaria comprovado. Posteriormente, o pedido é julgado improcedente ao fundamento de que aquele mesmo fato não estaria provado, sendo do autor o ônus probatório. Essas são condutas contraditórias e, por isso mesmo, contrárias ao princípio da boa-fé objetiva. Não se admite que o juiz assim proceda (FPPC 375: “o órgão jurisdicional também deve comportar-se de acordo com a boa-fé objetiva) (CÂMARA, 2016, p.09 e 10)
Nitidamente há um comportamento contraditório. Não se pode ter dois pesos e duas medidas, ou o fato está provado e a sentença de improcedência na qual declarou que o fato não estaria provado está incorreta, ou realmente o fato não está provado e nesse caso o mais cogente seria a reabertura do prazo probatório já que o pedido a produção da prova requerida anteriormente pelo demandante foi indeferido.
Outro exemplo abordado por Câmara:
Intimado um devedor a cumprir uma decisão judicial em certo prazo sob pena de multa, este deixa transcorrer o prazo sem praticar os atos necessários à realização do direito do credor. Este, então, fica inerte, não toma qualquer iniciativa, e permite que os autos sejam arquivados. Passados alguns anos, o credor desarquiva os autos e postula a execução da multa vencida por esses anos de atraso no cumprimento da decisão. Em um caso assim, deve-se considerar que o comportamento do credor, que não tomou qualquer providência para evitar o arquivamento dos autos por tão prolongado tempo, gerou no devedor a legítima confiança que não seria executado, daí resultando a perda do direito do credor à multa já vencida (supressio). Isso não implica, porém, dizer que o credor não tenha direito à satisfação do seu direito. Será preciso, porém, novamente intimar o devedor para cumprir a decisão no prazo que lhe fora assinado, sob pena de tornar a incidir a multa. Mas a multa pelo decurso dos anos anteriores não será mais devida por força da violação da boa-fé objetiva. (CÂMARA, 2016, p.10)
Novamente o princípio da boa-fé em evidência, o próprio credor deu causa ao arquivamento do processo, quando ainda poderia ter agido e não o fez, assim futuramente não poderá após todos esses anos exigir juntamente com o seu crédito a cobrança dessa multa, dessa maneira, terá que citar novamente o devedor para o pagamento, caso este não cumpra com o pagamento, então, ocorra a incidência de multa.
Nos termos do Agravo Regimental no Recurso Especial abaixo, o ministro Herman Benjamin destaca precisamente no item 7, que merece repreensão o comportamento contraditório da parte:
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.439.136 - PR (2014/0044584-0)
RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN
AGRAVANTE: ACRAS BASTOS ORTOLAN E COMPANHIA LTDA
ADVOGADO: ALEXANDRE BLEGGI ARAÚJO
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. VIA INADEQUADA. CARÁTER GENÉRICO DAS RAZÕES RELATIVAS À OFENSA DOS ARTS. 475 E 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DA PARTE. BOA-FÉ PROCESSUAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL.
7. Desse modo, merece censura o comportamento da parte, que silencia acerca de suposto julgamento extra petita, que em tese a favorece e que passa a questionar exatamente a mesma nulidade, quando o conhecimento da matéria alegadamente estranha aos limites da lide pode trazer-lhe algum prejuízo quando analisada a demanda em abstrato.
A parte deixa de arguir um julgamento extra petita justamente porque lhe favorece e em outro momento no qual ela se vê em desvantagem por conta dessa mesma questão, ela então faz a impugnação especifica.
Na visão do STJ quanto ao caso retro, se tem um grave ferimento ao princípio da boa-fé processual, venire contra factum proprium” – proibição do comportamento contraditório no processo, ou seja, se o indivíduo não arguiu o erro quando lhe favorecia, o porquê alegar agora. Literalmente há um ferimento dos princípios da honestidade, dos deveres anexos da boa-fé.
Por conseguinte, o artigo 5º do Código de Processo Civil, destacado também nos enunciados acima, trata-se claramente de uma cláusula geral, o mesmo não destaca quem é o destinatário da norma apenas impõe a todos o dever e um comportamento pautado na boa-fé, sem necessidade de enumerar quais condutas são desleais.
Em se tratando da questão, sobre qual o valor atribuído à boa-fé processual Fredie Didier faz um comparativo e retrata:
Até na guerra a proteção da boa-fé objetiva se impõe. o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, reputa crime de guerra (art. 8°, 2, "b", vi e vii) " provocar a morte ou ferimentos a um combatente que tenha de posto armas ou que, não tendo meios para se defender, se tenha incondicionalmente rendido e utilizar indevidamente uma bandeira de tréguas, a bandeira nacional, as insígnias militares ou o uniforme do inimigo ou das Nações Unidas, assim como os emblemas distintivos das Convenções de Genebra, causando deste modo a morte ou ferimentos graves". São, como se vê, condutas abusivas, que ferem a ética da guerra. Hastear "bandeira branca", incentivando o avanço das tropas adversárias direto para uma emboscada, é venire contra factum proprium, conduta intolerável mesmo na guerra. A leitura do rol dos crimes de guerra previsto neste artigo revela, com alguma facilidade, a preocupação com a preservação e o incentivo à boa-fé e à cooperação em períodos de guerra.
Se mesmo na guerra a ética há de ser preservada, como não defender a existência de um princípio da boa-fé processual, em que, ainda que apenas metaforicamente, de modo civilizado e sob supervisão do juiz, as partes “guerreiam” por seus interesses?
Ademais, como afirma Leonardo Greco, "bem aplicado, esse princípio . . . serve com certeza mais adequadamente ao processo liberal", pois serve à proteção dos direitos subjetivos dos litigantes, "pois a eficácia das garantias fundamentais do processo impõe um juiz tolerante e partes que se com portem com lealdade”. (DIDIER, 2015, p.106/107)
Observa-se que não há possibilidade de mensurar o valor da boa-fé, apenas deve a todo custo ser preservada, independentemente de qualquer situação, a comparação feita por Fredie é totalmente plausível, vez que mesmo na guerra a preservação da ética se mantém firme, na mesma esteira devem agir as parte estando em juízo, ademais, estão guerreando por seus interesses, sendo supervisionados pela pessoa do juiz, na qual todos envolvidos no contexto processual, seja, as partes, o próprio juiz, os procuradores das partes deverão prezar pela aplicação e proteção de tal princípio.
Nota-se, portanto, que o código de processo civil ao introduzir expressamente em vários artigos do texto legal a expressão boa-fé, deixa evidente sua real intenção, manifestando claramente o compromisso processual com respectivo instituto.
Dessa forma, ao percorrer o respectivo diploma legal, o artigo 5º, traz a obrigação de que todos aqueles que de alguma forma participarem no processo, deverão zelar e agir com boa-fé. Os artigos 79, 80 e 81, descreve alguns atos dos quais se exercidos, estarão caracterizados como atos acobertados pela litigância de má-fé, em seguida, o próprio legislador já impõe as respectivas sanções. O artigo 142 não traz expressamente a palavra boa-fé, mas como já estudado, tal princípio não precisa estar expresso, estando muitas vezes pelo seu caráter dinâmico, implícito na norma. Assim caracteriza o artigo 142, a boa-fé encontra-se implícita na norma, regulamentando o legislador que, se acaso se convencer de que as partes (qualquer parte) usaram do processo para praticar ato simulado ou se favorecer de fins nos quais estão vedados por lei, serão aplicadas a elas de oficio, as penalidades por litigância de má-fé. Da mesma forma se comporta o artigo 311, inciso I, quanto a concessão de tutela de evidência, em caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. Novamente, o princípio da boa-fé implícito na norma. O artigo 774 caput e parágrafo único, também se vê o princípio da boa-fé nas execuções em geral (fraudar a execução, se opor maliciosamente), também sofrerá as sanções previstas em lei. Por fim, o artigo 1.026, §2º trata-se dos embargos declaratórios com fins protelatórios, prevendo que também sofrerá o embargante a multa prevista em lei, se constatado sua má-fé.
Em atenção ao disposto no parágrafo anterior, os deveres de agir com boa-fé nas relações processuais estão espalhados por todo texto normativo.
Dessa forma, afirma Flávio Tartuce que traçando uma ponte entre o Direito Civil e o Direito Processual Civil, a relação entre ambos deve ser analisada sob dois aspectos fundamentais, ou seja, a instrumentalidade e a efetividade:
Com base na instrumentalidade, deve-se conceber o processo como um instrumento de atuação dos valores consagrados no plano do direito material. Em termos de efetividade, deve-se considerar, como bem expôs Liebman, que, sem o processo, o direito (material) estaria abandonado apenas à boa vontade dos homens, correndo o risco de não ser atuado; já o processo sem o direito (material) seria um mecanismo fadado a cair no vazio, privado de conteúdo e objetivo. Como atesta Rodolfo de Camargo Marcuso, com tal contribuição o mestre italiano “logrou encontrar o ponto de equilíbrio entre direito e processo, como dois polos que, sem se sobreporem, antes se implicam e se complementam”. (TARTUCE, 2015, p.69)
Em outras palavras, a interação entre a legislação material e a processual se complementam ao ponto de que uma não sobreviva sem a outra. Por outro lado, esta nova visão do código de processo civil, para um sistema aberto e principiológico, intensificará não só está comunicação com o Código Civil, mas também com a Constituição Federal, que por sua vez nos traz uma visão unitária do ordenamento jurídico.
Para Fredie Didier:
A consagração do princípio da boa-fé processual foi resultado de uma expansão da exigência de boa-fé do direito privado ao direito público. A jurisprudência alemã entendeu aplicável o § 242 do Código Civil alemão (cláusula geral de boa-fé) também ao direito processual civil e penal. De um modo geral, a doutrina seguiu o mesmo caminho. Na verdade, a boa-fé objetiva expandiu - se para todos os ramos do Direito, mesmo os "não civis". Sempre que exista um vínculo jurídico, as pessoas envolvidas estão obrigadas a não frustrar a confiança razoável do outro, devendo comportar-se como se pode esperar de uma pessoa de boa-fé. Como acontece com qualquer relação jurídica, a boa-fé recai também sobre as relações processuais. (DIDIER, 2015, p.105/106)
Nota-se que a boa-fé apenas expressada de forma tímida pelo Código Civil de 1973, ganha força expandindo-se para todos os ramos do direito trazendo uma segurança jurídica.
Ademais, em caráter majoritário tratam os doutrinadores que o princípio da boa-fé é extraído de uma cláusula geral processual. Segundo tais, esse foi o caminho mais seguro que o legislador encontrou para abordar diversas modalidades de situações que poderão surgir ao longo do processo. Dessa forma, se o legislador fosse tipificar e caracterizar cada uma das condutas e seus perfis e elencá-las dentro de um rol os comportamentos desleais, tornaria o processo ineficaz.