1 INTRODUÇÃO
O contrato é um ato jurídico bilateral que depende de, pelo menos, duas declarações de vontade. Desta forma, é de se concluir que há alguns pontos divergentes no que concerne a ele. O que interessa a este trabalho, considerando a natureza da fase e os princípios envoltos, é a capacidade da responsabilidade civil pré-contratual gerar um dever de indenização.
Assim, é preciso que seja explicado no que consiste cada fase da formação do contrato, utilizando o livro de Carlos Roberto Gonçalves, e, a partir disto, será possível compreender como se dão e o que são estas negociações preliminares. Além desta fase pré-contratual, serão destacadas as principais características da proposta ou oferta, aceitação e conclusão, indicando sobre a sua força vinculativa, por exemplo.
Além disto, tem de ser exposto o que são os princípios que norteiam todo o contrato, e, para isso, a obra de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona é essencial. Aqueles são divididos em clássicos ou tradicionais e modernos, e serão aprofundados no decorrer do trabalho. O fato destes princípios nortearem o negócio jurídico traz uma questão importante e fundamental para o estudo, a qual consiste na sua existência ou não nas negociações preliminares.
Enfim, a obra de Flávio Tartuce e Fabio Ulhoa auxiliarão o estudo no que diz respeito a esta responsabilidade civil pré-contratual, seja por recusa de contratar ou pela quebra das negociações preliminares, e a divergência presente neste tema, sendo fundamentais para a conclusão do trabalho.
2 PRINCIPIOS CONTRATUAIS FUNDAMENTAIS
Na atual codificação privada brasileira, percebe-se que os princípios vêm ocupando espaços de grande importância. Eles podem ser encontrados ou não nas normas, tendo origem também nos costumes, na doutrina, nos aspectos sociais, por exemplo. Vale lembrar que todos os princípios estão baseados no principio da dignidade da pessoa humana.
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos. (SARLET, 2001, p.60)
No caso do direito contratual, estes princípios dividem-se em tradicionais, que são a autonomia da vontade, o consensualismo e pacta sunt servanda, e modernos, função social, boa-fé e seus derivados, equivalência material e relatividade dos efeitos.
2.1 PRINCIPIOS TRADICIONAIS
Dentre estes, um dos mais importantes e basilares do contrato é o princípio da autonomia da vontade.
O princípio da autonomia da vontade consiste na prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou não o contradigam. Desse modo, qualquer pessoa capaz pode, pela manifestação de sua vontade, tendo objeto lícito, criar relações a que a lei empreste validade (RODRIGUES, 2006, p. 15)
Percebe-se que desde o direito romano as pessoas têm liberdade no que diz respeito a contratar, escolhendo se querem, com quem e sobre o que querem. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, este princípio teve seu apogeu com a Revolução Francesa, pois predominou o individualismo e a liberdade em todos os campos.
Porém, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplone lembram que este princípio sofreu um golpe com os movimentos sociais ocorridos no século XIX e XX. Isto porque com as inúmeras guerras e revoluções desta época, o individualismo liberal cederia lugar para o intervencionismo do Estado, que interveria cada vez mais na atividade econômica.
“As leis civis, portanto, pouco apouco, deixariam de ser meramente abstencionistas, passando a intervir na seara das relações negociais, coibindo abusos e reequilibrando a balança contratual por meio da previsão de instrumentos” (GAGLIANO, Pablo. FILHO, Rodolfo. 2012. P. 73)
É possivel perceber, assim, que a autonomia da vontade permanece como principio basilar e fundamental na noção de contrato, apesar de ser limitado pelas leis e pela ordem pública visando o bem-estar da sociedade.
Arnoldo Wald (apud. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplone) diferencia a liberdade de contratar da liberdade contratual. Para ele, a primeira é a possibilidade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a segunda é a liberdade de estabelecer o conteúdo do contrato, a fixação das modalidades de sua realização. É dessa dupla liberdade da pessoa que vem a autonomia da vontade, que seria a liberdade que a pessoa tem para regular seus próprios interesses.
A autonomia da vontade, nessa linha, vista no plano da bilateralidade do contrato, pode ser expressa pelo denominado consensualismo: o encontro das vontades livres e contrapostas faz surgir o consentimento, pedra fundamental do negócio jurídico contratual. (GAGLIANO, FILHO, 2012, p. 72)
Há autores que trocaram o termo autonomia da vontade por autonomia privada. Flávio Tartuce mostra que esta liberdade de contratar tem alguns limites, uma vez que para contratar com o Poder Publico, por exemplo, é preciso de autorização. Já por autonomia privada quer se dizer sobre o poder que os particulares têm de regular, de acordo com sua vontade, as relações que participam.
Outro princípio a ser colocado em destaque é o da força obrigatória do contrato ou pacta sunt servanda que segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012) traduz a natural cogência do contrato, com a finalidade de conhecimento da utilidade econômica e social.
De acordo com Andreia Cunha (2004) este princípio decorre do princípio da autonomia da vontade. Orlando Gomes (2001) completa dizendo que tal princípio consubstancia-se em regra de que o contrato é lei para as partes. Celebrado que seja, com a observação de todos os pressupostos e os requisitos que são necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos.
É válido lembrar que alguns doutrinadores afirmam que esse princípio não pode ser levado às suas últimas consequências, o seja, não pode ser admitido a ele o caráter absoluto.
Segundo os ensinamentos de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012) em uma época atual em que os contratos paritários dão lugar aos contratos de adesão, o pacta sunt servanda ganhou uma dimensão mais discreta, sendo movida por mecanismos jurídicos de regulação do equilíbrio contratual, como exemplo a teoria da imprevisão.
A teoria da imprevisão, construída a partir da revivescência da vetusta cláusula rebus sic stantibus do direito canônico, é invocada quando um acontecimento superveniente e imprevisível torna excessivamente onerosa a prestação imposta a uma das partes, em face de outra que, em geral, se enriquece a sua custa ilicitamente.(GAGLIANO, FILHO, 2012, p. 77)
Sendo assim, pode-se perceber que os princípios trabalhados aqui em questão tornaram-se menos rígidos com o passar do tempo.
2.2 PRINCIPIOS MODERNOS
A ideia de socialização do contrato não é de hoje. Isto porque o contrato acompanha as mudanças que acontecem na sociedade. E nisto consiste o princípio da função social, que, de acordo com Paulo Nalin (apud. Pablo Gagliano e Rodolfo Filho), apresenta-se em dois níveis: intrínseco, o contrato visto como relação jurídica entre as partes do negócio, e extrínseco, o contrato em face da coletividade.
Assim, a função social, que é um princípio que deve ser observado na aplicação dos contratos, prevalece sobre a liberdade contratual, pois ele serve para limitar a autonomia quando esta confrontar o interesse social. Porém, não se pretende extinguir a autonomia da vontade, o que se quer é apenas direcionar este princípio para o bem estar comum.
Considera-se que este princípio é moderno pois o Código Civil de 1916 ignorou a função social do contrato, uma vez que vivia-se em uma sociedade rudimentar e pos-escravocrata, o que apontava no sentido oposto da socialização do contrato. O que se percebe neste Código são os valores individualistas, patriarcais e conservadores que prevaleciam na sociedade.
Já no que diz respeito ao Código Civil de 2002, está expressamente prevista esta socialização, uma vez que o artigo 421 diz que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Isto faz possível perceber que este princípio tem um critério finalístico e outro limitativo, como dizem Pablo Gagliano e Rodolfo Filho.
“Sob o primeiro enfoque, toda atividade negocial, fruto da autonomia da vontade, encontra a sua razão de ser, o seu escopo existencial, na sua função social. Trata-se, nesse particular, de referência desnecessária, uma vez que não deveria o legislador assumir o papel da doutrina, para tentar apontar ‘razão ou justificativa’ desse ou daquele principio ou instituto. Sob o segundo aspecto, temos que a liberdade negocial devera encontrar justo limite no interesse social e nos valores superiores de dignificação da pessoa humana. Qualquer avanço para alem dessa fronteira poderá caracterizar abuso.” (GAGLIANO, Pablo. FILHO, Rodolfo. 2012. P. 92)
Assim, alguns doutrinadores como Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012) afirmam que a nova doutrina contratualista deve ser segundo uma perspectiva civil constitucional.
Ainda com a intenção de expor o novo Código, colocamos em destaque dois outros defeitos do negócio jurídico: a lesão e o estado de perigo que refletem na questão contratual.
“Pode-se conceituar a lesão como sendo o prejuízo resultante da desproporção existente entre as prestações de um determinado negócio jurídico, em face do abuso da inexperiência, necessidade econômica ou levianidade de um dos declarantes”, ou seja, trata-se do abuso do poder econômico de uma parte “sobre” a outra.
O Código de 1916 não tratou sobre lesão, por sua vez, para contornar tal aspecto, o novo Código Civil o previu em seu artigo 157, que, com base nas análises de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012), observa-se que ocorreu uma mudança axiológica em tal Código, prevendo esse vício e consentimento como uma verdadeira limitação à autonomia individual da vontade, sendo então aceitos de forma mais passiva a ocorrência de negócios jurídicos com prestações manifestamente desproporcionais.
Já o estado de perigo previsto no artigo 156 afirma que: “considera-se estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.”.
Logo, por meio da leitura desse artigo, é possível extrair a noção de necessidade, ou seja, o necessitado assume a obrigação excessivamente onerosa como possível maneira de evitar um dano.
Outro princípio que deve ser colocado em destaque é o da Boa-fé Objetiva, que, segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012), é, antes de tudo, uma diretriz principiológica de fundo ético um aspecto eficacial jurídico. Sendo válido afirmar que a boa-fé se traduz em um princípio de substrato moral.
Para maior entendimento, faz-se necessário apresentar a diferença existente entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva.
Esta última, de todos conhecida por estar visivelmente presente no Código Civil de 1916, consiste em uma situação psicológica, em estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do vício que a inquina. (GAGLIANO, FILHO, 2012, p. 102)
Sendo assim, esse estado subjetivo é uma forma de demonstrar o reconhecimento da ignorância por parte do agente em cima de alguma circunstância. Distingue-se então da boa-fé objetiva, pois esse, como dito anteriormente, consiste em uma regra de comportamento de fundo ético e uma exigência jurídica.
Esse princípio tem como principais funções a interpretativa e a colmatação. É criador de deveres jurídicos anexos ou de proteção, além de ser delimitador do exercício dos direitos subjetivos.
Por fim, faz-se necessária uma relação da boa-fé com o artigo 422 do Código Civil Brasileiro: “os contratantes são obrigados a aguardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”. Então é possível perceber que tratam a observância da boa-fé com sendo obrigatória entre os contratantes, porém, de acordo com algumas doutrinas, o legislador falhou ao dizer que a boa-fé seria somente observada na conclusão e execução do contrato, devendo, então, incidir nas fases pré e pós contratual.
3 FASES DA FORMAÇÃO DO CONTRATO
Como já visto, um dos principais e mais importantes requisitos para a existência do negócio jurídico é a manifestação da vontade. Este é o momento subjetivo, psicológico da formação do contrato. Esta manifestação pode se dar inclusive pelo silêncio, interpretado como uma forma tácita quando a expressar não for necessário.
O contrato constitui o mais expressivo modelo de negócio jurídico bilateral, resultando de duas manifestações de vontade: a proposta e a aceitação. De acordo com Paulo Lobo, enquanto o acordo não for concluído, aquelas têm força de negócio jurídico unilateral. Isto porque o ofertante e o aceitante se vinculam de forma imediata e direta às próprias manifestações.
3.1 OFERTA OU PROPOSTA
Aqui se tem o início, a partir da manifestação da vontade, da formação do contrato. É o ponto de partida que possui como finalidade causar a aceitação na outra parte. Esta oferta vincula o ofertante, que irá perdurar até que o outro aceite. O ofertante pode também retratar a oferta através dos meios permitidos, isentando-se deste vínculo. Neste fase há força vinculante apenas para o ofertante, uma vez que ainda não há contrato, pois ainda não houve a aceitação.
“Embora não haja lei minudenciando os requisitos da proposta, deve ela ser seria e precisa, uma vez que constitui o impulso inicial de uma fonte obrigacional; e deve conter as linhas estruturais do negocio em vista, para que o contrato possa considerar-se perfeito, da manifestação singela e ate simbólica daquele a quem é dirigida.” (PEREIRA, Caio. 2004. P. 38)
Deve ser analisada de forma cautelar para que não seja confundida com uma simples oferta de negociações preliminares.
É válido lembrar que, por meio do artigo 427, é reconhecida a perda da eficácia da oferta nas seguintes situações: se o contrário resultar dos termos dela mesma, se a não obrigatoriedade resultar da natureza do negócio e se resultar das circunstâncias do caso.
Além disso, no artigo 428, traz os casos em que deixa de ser obrigatória a proposta: se feita sem prazo à pessoa presente, não foi imediatamente aceita; se feita sem prazo à pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; se, feita à pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado e se, antes da proposta, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
Por fim, existe uma diferença entre a proposta e a proposta ao público, que esta última está presente no artigo 429 do Código Civil de 2002: “a oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato , salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos”. Então se percebe que ela se destina a um número indeterminado de pessoas.
3.2 ACEITAÇÃO
A aceitação, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves, e a concordância com os termos da fase anterior. É a manifestação imprescindível para que se tenha o contrato como concluído. Para Silvio Rodrigues (apud. GONÇALVES), a aceitação consiste “na formação da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adesão integral à proposta recebida”.
O Código Civil de 2002, no seu artigo 431, leciona que “a aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará nova proposta”, denominada como contraproposta. Com isto, devido a essa perda da força obrigatória pelos motivos acima citados, o ofertante também não está mais obrigado, uma vez que não haverá aceitação, e sim uma nova proposta.
Tem-se a aceitação como expressa quando ela decorre da declaração do aceitante, manifestando sua concordância. Já na tácita, percebe-se o consentimento a partir de uma conduta do aceitante. Esta última está prevista no artigo 432 do Código Civil, que menciona que a aceitação será tácita quando o negócio for daqueles no qual a aceitação expressa não é o costume ou quando o ofertante a dispensou.
“Se, por exemplo, um fornecedor costuma remeter os seus produtos a determinado comerciante, e este, sem confirmar os pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma praxe comercial. Se o ultimo, em dado momento, quiser interrompe-la, terá de avisar previamente o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao pagamento de nova remessa, nas mesmas bases das anteriores”. (GONÇALVES, Carlos. 2012. P. 81)
É importante também citar as hipóteses em que a força vinculante da aceitação é inexistente, presentes nos artigos 430 e 433 no Código Civil, no primeiro, se a aceitação chegar tarde ao conhecimento do proponente, por circunstância imprevista, ele deve comunicar o fato de forma imediata ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. Por sua vez o segundo completa afirmando que a aceitação vai ser inexistente, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
3.3 CONCLUSIVA
O momento conclusivo do contrato se distingue a depender se o contrato for celebrado entre presentes ou entre ausentes. No primeiro caso, não há problemas. As partes estarão vinculadas na ocasião em que a parte aceitar a proposta, pois aqui há o acordo recíproco das vontades.
A dificuldade de precisar este momento conclusivo diz respeito ao contrato entre ausentes, uma vez que a resposta pode levar algum tempo para chegar ao conhecimento do ofertante. A divergência ocorre sobre qual momento será considerado concluído. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012) menciona as duas teorias que dizem respeito a tal momento.
Tais teorias são as da informação ou cognição e a da declaração ou da agnição. A primeira, para aqueles que aderem à essa linha de pensamento, o contrato entre ausentes somente se considera formado quando a resposta do aceitante chega ao conhecimento do proponente. Já a segunda dispensa que a resposta chegue ao conhecimento do proponente, e, por sua vez, é dividida em subteorias: declaração propriamente dita (o contrato se formaria no momento em que o ablato ou aceitante redige, digita ou datilografa sua resposta); expedição (o contrato é considerado como formado no momento em que a resposta é expedida) e recepção (o negócio é celebrado no instante em que o proponente recebe a resposta) sendo esta última a mais segura. Pelo fato de apresentar menos dificuldade em sua comprovação.