Sumário: 1. Introdução - 2. Por que o interesse dos autores na aplicabilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica - 3. Imprecisão do legislativo à linguagem - 4. Da falta de processo legal para a responsabilidade penal empresarial - 4.1. Multa - 4.2. Restritivas de direito - 4.3. Prestação de serviços à comunidade - 5. Do conflito entre a responsabilidade penal dos entes coletivos e o código penal - 6. Dissonância da responsabilidade penal da pessoa jurídica com os Princípios do Direito penal - 6.1. Incapacidade de ação - 6.2. Incapacidade de culpabilidade da pessoa jurídica - 6.3. Personalidade da pena - 6.4. Elemento subjetivo - 7. As penas alternativas - 8. Pessoa jurídica e as penas alternativas - 9. Perda da oportunidade do legislador em inovar - 10. Penas alternativas às alternativas existentes.
Palavras-chaves: responsabilidade penal; imprecisão; processo legal; penas alternativas; princípios código penal; penas alternativas às alternativas.
Introdução
Ao longo deste trabalho serão demonstrados os interesses do legislador em atribuir à esfera penal uma responsabilidade até então acobertada nas esferas civil e administrativa, com uma análise sobre a morosidade de um processo de responsabilidade civil ou administrativa, bem como o conceito de reprovabilidade social que uma condenação penal à pessoa jurídica acarreta.
Além disso, demonstrar-se-ão os motivos que proporcionam tanta divergência doutrinária para a aplicação da responsabilidade penal da pessoa jurídica, como principalmente a falta de um devido processo legal, com a utilização de normas penais em branco, que nem disciplinam a responsabilização coletiva, tampouco estabelecem critérios para a mesma, o que demonstrarão toda a falta de cuidado do legislador em dispor sobre a responsabilidade penal coletiva.
Bem como a sua preocupação excessiva com a linguagem que resultaram em falhas crassas, imprecisões legislativas, que podem atém mesmo denotar ao legislado o conceito de criador "culposo", pois em muitos casos se constatará a imprudência do legislador em estipular os tipos penais, ou a negligência em dispor as normas penais em branco e também a imperícia, numa tentativa de justificar tantos erros continuados.
Para tanto o leitor poderá acompanhar a tipificação existente no que tange as penas às pessoas jurídicas, com todas as respectivas críticas.
Também serão tratados os problemas de se adequar uma responsabilidade coletiva num Código notadamente individual, como a incapacidade de ação, incapacidade de culpabilidade, personalidade da pena, elemento subjetivo.
Para depois adentrarmos no assunto de interesse deste trabalho, ou seja, as penas alternativas, com um breve histórico e conceitos destas.
Posteriormente, com uma análise de quais são as penas alternativas aplicadas às pessoas jurídicas.
Para, por fim, analisar as penas alternativas às alternativas existentes, com a responsabilização de uma empresa na esfera penal atingindo a imagem desta, pois será nítido ao leitor, que um dos maiores bens de uma empresa é o seu conceito ante a sociedade, e sendo este atingido justamente pelo direito penal. Sem, contudo, criticar o conservadorismo do legislador nos poucos pontos em que tipificou algo sobre a pessoa jurídica.
O leitor verá que somos amplamente favoráveis a responsabilidade penal dos entes coletivos, e mais, que somos partidários de uma dupla imputação e, que lutamos para que para preservar o meio ambiente do seu maior infrator, ou seja, as empresas, deve se retirar destas o que mais prezam, que é justamente sua imagem.
Responsabilidade penal da Pessoa Jurídica
pena – dano à imagem da empresa
Muito se discute se a pessoa jurídica pode delinqüir, os mais fervorosos defendem que não, e para tanto justificam que o Brasil pertence aos países de origem romana segundo o qual societas delinquere non potest, ou seja, não é possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica, e ratificam com o Código Penal pátrio, segundo o qual não há como ter o interrogatório da pessoa jurídica, esta não pode ser presa, quiçá ser sujeita de direito. Analisemos os problemas paulatinamente, para depois adentrarmos nas penas alternativas, ou, como verá o leitor "alternativas às alternativas".
O nosso objetivo não é apenas demonstrar se a responsabilidade pode ou não ser aplicada, mas sim, demonstrar um caminho alternativo, ao já existente, para a aplicação da pena à pessoa jurídica. Este trabalho focará principalmente a conseqüência da responsabilização, ou seja, o que representará para uma empresa ter uma condenação penal, ao invés de uma ação condenatória na esfera civil ou administrativa.
Mas, para chegarmos a estas conclusões, devemos enfrentar alguns árduos problemas e penosas controvérsias de um legislador omisso e fielmente adepto da teoria da culpabilidade, pois notar-se-á que ao elaborar a Lei 9.605/98, conseguiu ser imprudente, negligente, e até mesmo, quem diria, imperito em muitas situações que até hoje complicam a aplicabilidade prática da Lei dos crimes ambientais, e tanto dividem a doutrina, por conta destas omissões e até mesmos de algumas excrescências e teratologias cometidas pelos escritores desta lei, no que tange o aspecto penal, objeto de nossa análise.
POR QUE O INTERESSE DOS AUTORES NA APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA
A polêmica sobre a responsabilidade penal ser devida ou não à pessoa jurídica, não vem de hoje, e certamente continuará a existir, enquanto o Código Penal tiver seus princípios enrraigados na responsabilidade individual.
Mas, por que desperta tanto interesse na doutrina em responsabilizar penalmente uma pessoa jurídica, se existem remédios jurídicos na seara civil e na administrativa?
Com o Novo Código Civil a responsabilidade civil de uma empresa ficou maior, com a existência do artigo 927 em seu parágrafo único, que prevê a responsabilidade civil objetiva por riscos aos direitos de outrem, independentemente de culpa, sendo devida a reparação, ou seja, a empresa será responsabilizada sempre que suas atividades representarem um risco aos direitos de terceiros. Sendo assim, a punibilidade acontecerá com maior freqüência, ou os delitos começarão a serem evitados.
Na esfera administrativa, a punição também existe e a empresa é responsabilizada.
Contudo, tanto no aspecto civil como no administrativo, reside um grande problema: o tempo, porque para se obter uma condenação definitiva demora anos, literalmente, o que certamente incentiva a empresa a não coibir suas práticas delituosas, pois sabe que poderá ficar recorrendo de sua punição, e que esta demorará um bom tempo para ocorrer, se chegar a ser conclusa.
Exatamente por isso que a matéria migrou para o âmbito penal, porque o direito penal tem o condão de ser a ultima ratio, ou seja, a última instância de se coibir uma conduta, ou melhor, o último remédio para impedir que uma infração fique impune.
Então, se o direito penal está sendo invocado é porque as esferas civil e administrativa não estão atendendo satisfatoriamente aos anseios da coletividade, do contrário não haveria que se falar em responsabilidade penal, ou tampouco implementar uma responsabilização num Código sabidamente individual, se não fosse para ter um amparo que outros ramos do direito não conseguiriam oferecer.
Outrossim, creio que os favoráveis a não responsabilização da empresa esqueceram-se de atentar para o caráter social do Direito Penal, pois, na cultura brasileira, de uma maneira geral, o sinônimo de idoneidade de qualquer pessoa é possuir uma "ficha criminal" limpa, ou seja, ser primário.
Ninguém se importa com o recebimento de uma infração administrativa, como uma multa de trânsito, por exemplo, pelo contrário, pode ser encarado até como um fato do cotidiano, mas uma sentença condenatória na esfera penal, a reação é totalmente adversa, gera uma reação de desconfiança, a moral ilibada deixa de ser confiável, e a até então inabalável credibilidade de qualquer cidadão sofre um revés irrecuperável, haja visto que na maioria das tentativas de obtenção de emprego o primeiro, e até mesmo, na maioria das vezes mais observado requisito é a análise da ficha de antecedentes, e quem tem condenação dificilmente obtém um emprego.
Destarte, porque a pessoa jurídica não pode ser passível de uma condenação na esfera penal, para macular a sua imagem perante a sociedade, mesmo que existam os processos administrativos, eventuais responsabilidades civis. Com certeza uma condenação penal gerará uma reprovabilidade da comunidade, o que inibirá o mesmo ente coletivo de cometer uma nova infração, pois os prejuízos a sua imagem podem ser, até mesmo, irreparáveis.
Porém, nesta ânsia de atingir efetivamente uma empresa através de uma condenação penal, o legislador falhou no mais importante: o devido processo legal.
E estas falhas são perceptíveis nas duas maiores inserções legislativas acerca do tema: o artigo 223, §5° da Constituição Federal de 1988 e a Lei 9.605/98, a Lei dos crimes ambientais.
Em ambos os diplomas o bem juridicamente tutelado é o meio ambiente, ou seja, denota qual é a preocupação do legislador, pois a grande maioria dos crimes ambientais são realizados por empresas, sem que estas sejam responsabilizadas adequadamente pelo cometimento do delito, ou por demorar muito, ou por não responsabilizar a empresa propriamente dita.
Exatamente por isso o legislador recorreu ao direito penal, como última ratio, para que os infratores ambientais tivessem alguma punição, e que esta fosse célere. Primeiro, ao instituir o dispositivo constitucional a responsabilidade penal da pessoa jurídica para os delitos ambientais. E dez anos depois, com o legislador ainda assistindo as infrações ambientais praticadas por empresas e estas permanecendo incólumes, resultou na motivação para a criação da Lei dos crimes ambientas.
Então, o criador das leis, insatisfeito com a demora que o processo civil, e com a ineficácia dos processos administrativos que, na prática propiciavam uma empresa infratora permanecer sem punição, ao passo que o meio ambiente, bem imprescindível à existência humana ficava cada vez mais degradado, decidiu apelar para a esfera que mais abala com a moral, na cultura brasileira, a penal.
E como grande esperança instituiu na Constituição de 1988 e com uma Lei específica uma punição específica a tais infratores, mas seja pela empolgação, ou pelo real despreparo no que se refere à matéria, os membros do legislativo não revestiram os dispositivos daquilo que mais careciam, que era, nos dizeres de um engenheiro, a viga mestra, ou seja, não deram a estrutura necessária para a operabilização da responsabilidade penal, perdendo uma grande chance de consagrar tal responsabilização, sem precisar de discussões doutrinárias acercar do tema, tampouco submeter a questão a uma obrigatória e motivada controvérsia no que tange sua própria constitucionalidade, como a seguir demonstraremos, mas não antes sem apontar o entendimento do grande mestre Klaus Tiedemann, que defende além da responsabilidade civil, também medidas de segurança, sanções administrativas (financeiras e outras) impostas por autoridades administrativas, mas profundamente reformadas recentemente em alguns países, criando-se em regime "quase penal", responsabilidade criminal, com a necessidade evidente de atentar para as diferenças de fato existentes entre autor físico e pessoa jurídica, e medidas mistas. (1)
IMPRECISÃO DO LEGISLATIVO À LINGUAGEM
Alguns dias atrás estava lendo num jornal (2) uma matéria referente a este tema e pude concluir que para o homem comum, o dito "médio", as pessoas que compõem o legislativo, são "teoricamente" as mais capacitadas, pois irão criar as leis que regem este país, mas a falta de informação da população é que tanto na câmara dos deputados, como no Senado os membros que os integram tem as mais variadas profissões, e por assim o ser não tem a precisão, ou melhor, a técnica legislativa de um operador do direito.
E justamente por este conceito cultural é que as maiores imprecisões são cometidas, porque os legisladores preferem escrevem de forma rebuscada para demonstrarem sua importância, sua "sabedoria", contudo, infelizmente, a pessoa mais capacitada para estes feitos já se foi e não tem ou teve um substituto a altura, Rui Barbosa.
Ao tentar escrever com uma linguagem mais técnica, formal, o legislador divaga e se distancia daquele que deveria se aproximar: o homem médio, ou seja, o legislador ao invés de fazer um bem à comunidade está complicando ainda mais o seu funcionamento.
Um dos maiores doutrinadores e operadores do Direito, o idealizador do Novo Código Civil em vigor, Miguel Reale afirma que o Novo diploma civil teve como filamento mestre uma linguagem mais acessível, simplificada, justamente para se aproximar do cidadão comum, e desmistificar o direito, numa tentativa de torna-lo mais aplicável.
É o que afirma o ex-presidente da OAB, João Roberto Egydio Piza Fontes: "A linguagem jurídica tem de ser acessível, sob pena de que a Justiça não cumpra seu papel social, de contrapeso aos demais poderes da República e de árbitro nos litígios privados" (3).
Ao tentarem serem "elegantes" com a linguagem, os legisladores do Congresso ao elaborar uma lei utilizam uma linguagem, na maioria das vezes, rebuscada, com uma notada falta de clareza o que pode inviabilizar a aplicabilidade da mesma.
É o que afirma o Ministro Nelson Jobim: "parece que se criam leis confusas para que também sua aplicação seja imperfeita. Se a sociedade não entende uma lei, ela será desrespeitada" (4).
Já é tempo de se fazer o simples, sob pena de se fazer mal feito, porque de que adianta escrever uma lei de forma tão complexa e confusa que não se conseguirá torná-la prática, melhor será ter uma lei, no dito popular "feijão-com-arroz", ou seja, simples e clara, para ter sua aplicação precisa.
Este problema também é notado na legislação ambiental e também na Magna carta, pois o legislador foi impreciso ao estabelecer a responsabilidade penal dos entes coletivos, e fez pior, preocupou-se em prever tal responsabilidade, mas foi omisso em determinar qual a forma e como será aplicada a penalização, como será realizado o processo, ou seja, dar a estrutura mínima necessária para aplicar a lei, sem gerar qualquer tipo de dúvida ou problema. Como não fez nada disso, ainda nos resta ver discussões intermináveis sobre a possibilidade ou não da responsabilidade penal dos entes coletivos.
Ora, se o legislador já estabeleceu a responsabilidade penal da pessoa jurídica, nada custava ir um pouco mais além e estabelecer os critérios para sua aplicação, mas não se preocupou em escrever bonito, de forma culta, e ao faze-lo cometeu o mais primário dos erros que é a falta de conteúdo, e caberá a nós, operadores do direito, tentar fixar critérios para diminuir a bagunça criada pelo legislador, e tornar a lei ambiental aplicável e viável.
DA FALTA DE PROCESSO LEGAL PARA A RESPONSABILIDADE PENAL EMPRESARIAL
Já foi demonstrado a importância do direito penal na cultura brasileira, e o que representa ter uma condenação na esfera civil, administrativa e penal, a diferença de gravidade na mentalidade das pessoas.
Tal fato denotou a preocupação em implementar a responsabilidade penal da pessoa jurídica na esfera penal, e descrevemos em quais casos se notou esta inserção. Agora nos resta entrar no cerne dos efeitos que representaram no Direito penal está nova atribuição.
Num anseio, somente justificável aos jovens, os criadores da magna carta, no que tange à responsabilidade penal, bem como o legislador ambiental de 1998 pecaram no mesmo aspecto, qual seja, a criação de um processo legal adequado para a efetiva responsabilização penal da pessoa jurídica.
Exatamente por isto temos tantos "achismos" tanto para justificar a possibilidade de responsabilização penal dos entes coletivos, como a não aplicabilidade.
Pois ao afirmar que os entes coletivos serão responsabilizados penalmente por delitos praticados contra o meio ambiente, a iniciativa legislativa fora extremante louvável, mas seria incontroversa se o mesmo legislador se dignificasse a estabelecer como seria feita essa responsabilização, qual seria o processo e a pena que a pessoa jurídica iria se submeter.
Mas não fez nem uma coisa, nem outra e a impressão que nos trás é que o legislador "jogou o conceito" e que a doutrina se vire para torná-lo efetivo. O que pode tornar o texto letra morta, ou ocasionar coisa ainda pior, ao nosso ver, transformar a lei ambiental em mais uma das "leis que não pegaram", como tantas outras no Brasil.
Destarte, no Brasil ocorrem algumas coisas que beiram o incompreensível, e uma prova disto é a lei dos crimes ambientais, tal a imprecisão legislativa, seja com a existência de inconstitucionalidades, ou com tipos pretensamente abertos, mas que na verdade não tem é a tipificação mesmo.
Faremos uma análise um tanto quanto inversa sobre o processo, pois analisaremos primeiramente o artigo 21 da lei ambiental que trata das penas, para depois entrarmos em outra omissão legislativa, a não estipulação das condições processuais adequadas à pessoa jurídica que permitam a responsabilidade penal, nos restando apenas as condições da responsabilidade penal individual e seus requisitos, quais seja; capacidade de ação, capacidade de culpabilidade, personalidade da pena e elemento subjetivo, que a rigor não podem ser aplicados aos entes coletivos, mas novamente por uma omissão legislativa tentaremos equacionar o diploma individual para o coletivo e tentar contornar as imperfeições, omissões e falhas do legislador.
Um exemplo disto é o artigo 21 da referida Lei: "as penas aplicáveis isoladas, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas são: multa, restritiva de direito e privativa de liberdade".
Uma análise superficial deste dispositivo pode levar o leitor a não entender qual a imprecisão, mas se houver uma releitura o mesmo leitor irá notar que o legislador afirma que haverá pena a ser aplicada de forma isolada, cumulativa ou alternativamente, porém, "esqueceu-se" o legislador de mencionar em quais casos a pena seria isolada, cumulada ou alternada.
O legislador não estabeleceu um único dispositivo tipificado acerca do devido processo legal.
Como se pode aplicar uma pena sem que se saiba em quais casos deve ser usada uma forma e não outra? O maior problema reside no fato de deixar de aplicar por não saber como fazê-lo, por exclusiva inoperabilidade de um dispositivo, ou de quem o criou.
O maior problemas de se ter uma lei com imperfeições e lacunas é ao se propor um caso prático, pois, na maioria dos casos o juiz pode mandar emendar a inicial por falta de consonância entre os fatos e a descrição típica, porque o Ministério Público pode até oferecer uma denúncia, mas se o fizer de maneira genérica pode incorrer no fato de não conseguir dizer nada, por deixar o tipo aberto.
Seguindo o raciocínio no que tange o artigo 21, o legislador ambiental prevê três tipos de pena: multa, restritiva de direito e privativa de liberdade, cuidemos separadamente de cada uma delas.