MULTA
Ao estabelecer a aplicabilidade da multa, novamente o legislador foi omisso em dispor como será fixada a multa, qual o quantum e de que forma será aplicada.
Para tentarmos aproveitar o dispositivo buscamos uma analogia na multa prevista no Código Penal, ainda que para a responsabilidade individual.
Dessa forma, a pena de multa deverá ser calculada pelos critérios previstos no art. 49 do Código Penal (dias-multa), e, caso se revele ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até o triplo, dependendo do valor da vantagem econômica auferida com a prática criminosa (5) e a situação econômica do infrator (6).
O valor o dia-multa é fixado com base no "salário mínimo vigente ao tempo do fato" (7).
Ao fazermos isso nos deparamos com uma nova dificuldade, o Diploma penal estabelece que a pena de multa deve ser descontada do salário do condenado, como preceitua o artigo 50, §1°: "A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
§1°. A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritivas de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena".
Neste caso o pagamento incidirá sobre um percentual do salário do condenado, mas como proceder à pessoa jurídica condenada? Será calculado o mesmo percentual sobre o total do faturamento desta empresa, neste caso até será aplicável, todavia, e no caso de uma empresa recém-instalada, dever-se-á esperar o balanço anual para calcular a multa?
Note que estas incertezas permanecem sem resposta, e o legislador ficou estanque, totalmente inerte a estas questões.
E o que foi pior, parece que a intenção do legislador ambiental foi espelhar-se no modelo penal individual para criar as tipificações coletivas, mas de concreto, mal ficou a idéia, pois somente reproduziu o regramento básico e geral, sem, contudo, tipificá-lo adequadamente, sem prever em quais casos ocorre a multa, quando pode haver o desconto do faturamento, de que forma este ocorrerá, quais as medidas a serem aplicadas se a empresa for nova, em quais casos será utilizada uma penalidade cumulativa, ou alternativa, tampouco falou se pode haver suspensão condicional da pena.
Isto somente denota o já demonstrado anteriormente, a falta de preparo dos legisladores brasileiros, que preocupam-se em demasia com a forma e se esquecem do conteúdo, ora a mais branda das penas à pessoa jurídica, não tem um indício de sua fixação, proporção, menos ainda no que se refere a uma reincidência.
Nada custava ao legislador fazer o simples, qual seja, se um ente coletivo cometer um dano contra o meio ambiente, estará obrigado a repara-lo e a pagar uma multa de "x" porcento de seu faturamento anual, ou de "x" mil reais em caso de empresa nova no país. Pronto, não haveria questionamento sobre sua aplicabilidade, e que trabalho criar um artigo de três linhas para dizer tudo isso. Mas parece que neste país vigora a máxima "se podemos complicar por que vamos facilitar", se não for isso somente restará a falta de capacidade, ou melhor, o nítido despreparo de pessoas que criam leis sem saber como.
Outra explicação, esta apenas folclórica, foi a de que o legislador foi sádico e quis ver como ver como a doutrina ira consertar seu "pequeno" deslize.
Seja qual for o real motivo, o prejudicado continua a ser o meio ambiente, que depende de uma construção doutrinária, formação jurisprudencial, ou pior, uma boa vontade legislativa em repara as falhas anteriores.
RESTRITIVAS DE DIREITO
Pelo menos aqui as criticas serão mais amenas, haja visto que o legislador descreveu os casos de penas restritivas de direito, e quando haverá sua aplicabilidade.
Estabelece o legislador, através do artigo 22 da Lei 9.605/98, que as penas serão: suspensão parcial ou total de atividades; interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; e proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.
E prevê em seus parágrafos quando ocorrerá cada caso:
§1° A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.
§2° A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.
§3° A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de 10 (dez) anos.
Notadamente o legislador utilizou o artifício das normas penais em branco, ou seja, estabelece um tipo aberto que será complementado por um outro dispositivo, pois do contrário não como prever quais serão as disposições legais ou regulamentares a que se refere o §1° do artigo 22, nem quais serão os cuidados a serem tomados por um ente coletivo para não infringir as normas.
O mesmo se aplica no caso da interdição, porque o §2° não menciona quem fará a interdição, de que forma, e por quanto tempo será válida, menos ainda, quem será o órgão responsável pela concessão da autorização de funcionamento referida.
Sobre o Poder Público, não há qualquer menção sobre qual delito deve cometer a empresa para ter este apenamento, e qual será o critério para fixar o tempo de proibição, apenas sendo previsto o tempo máximo de dez anos.
Existem imperfeições, mas pelo menos devemos louvar o legislador, que ainda que de forma incompleta, pelo menos estabeleceu critérios, tornando concreta as penas restritivas de direito, por outro lado pecou em utilizar-se de normas penais em branco, pois novamente perdeu a chance de realizar um trabalho completo dispondo d todos os critérios e casos que poderiam ser atingidos com as penas restritivas de direitos.
Novamente caberá à jurisprudência e aos doutrinadores complementarem o trabalho incompleto do legislador, para viabilizar a completa aplicação da Lei dos crimes ambientais.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Á COMUNIDADE
Presente no artigo 23 da Lei 9.605/98: A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:
I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas; III - manutenção de espaços públicos; e IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.
Novamente o legislador deixa a impressão de que ou não é um técnico do direito, ou apenas estava com boas intenções para ajudar os ambientalistas, sem, contudo ter muita precisão ao faze-lo, porque uma vez mais aplicou a norma penal em branco, formando um tipo extremamente aberto que possibilitam interpretações diversas e aplicabilidade prática diminuta.
Ao elaborar o artigo em questão, o legislador "apenas" não determinou de que forma será estabelecido o quantum a ser fixado para a empresa infratora gastar com o custeio de programas e projetos ambientais, pois se assim o for, uma empresa pode gastar R$500,00, que já estará cumprindo com o que estabelece o dispositivo. Os mais radicais dirão: "será o valor fixado na sentença a ser gasto com tais programas", sim, ótimo, mas o leitor já se deparou com a "pequena" controvérsia para o magistrado fixar este quantum, imagine então para aplicar este resultado em programas ambientais.
O legislador não se cansa de ser incompleto? Porque o que se entende por manutenção de espaços públicos? Será que a restauração de uma estátua já não se esquadra no dispositivo? Ao nosso ver a resposta é afirmativa, então pergunto o que representará ao meio ambiente, afinal este é o cerne da questão, ter uma estátua reparada? Pr que não repara o ambiente que a própria empresa destruiu? Seria muito melhor, pena que o legislador não pensou nisto.
Novamente um leitor atento irá pensar: "mas não é exatamente isto o que prevê o inciso II?"
Tecnicamente sim, entretanto, por área degradada deve-se entender como uma área que houve um dano ambiental, ou será uma área com erosão que degradou o ambiente, ou será uma área devastada por fortes chuvas, ou por um desmoronamento? Não se sabe, porque o legislador teve a fineza de permanecer silente uma vez mais.
Numa interpretação em defesa da lei ambiental certamente será aos danos ambientais cometidos pelo próprio ente coletivo, mas note, isto é apenas uma presunção, por total ineficácia legislativa.
Do conflito entre a responsabilidade penal dos entes coletivos e o código penal
Como já demonstramos ao longo deste trabalho, o legislador foi notadamente culposo na criação da Lei dos crimes ambientais, pois ora age com negligência, depois parece imperito na elaboração e em muitos casos o é imprudente ao escrever.
E qual a relação disto com o Código Penal, um leitor se questiona, simples: como o legislador criou uma lei que não funciona por si só, muitos dos dispositivos lá atinentes remetem, ou insinuam a utilização do Código Penal para sua aplicabilidade.
No entanto, mais uma imprudência do legislador fora constatada neste ato, pois ao se utilizar de normas penais em branco, para fixar as penas dos crimes da pessoa jurídica, o fez de forma incompleta e imperfeita não estabelecendo critérios para criar a norma aplicável, e estamos falando exatamente da falta de um devido processo legal.
Sem um processo específico para a pessoa jurídica, todo e qualquer delito praticado por esta não encontra amparo em nenhuma legislação específica no direito pátrio, sendo assim dever-se-á submeter ao regramento do Código Penal, mas como já fora dito anteriormente, este fora concebido na responsabilidade individual, não tendo dispositivo algum que permite a aplicação da responsabilidade no âmbito penal para as pessoas jurídicas.
Então os doutrinadores se deparam com uma das maiores controvérsias existentes: ou a responsabilidade penal da pessoa jurídica não existe, pois o direito penal pátrio não o prevê e tampouco existe lei especial a este respeito, que é a corrente majoritária, ou a responsabilidade penal existe e fora consagrada pela Constituição Federal devendo a doutrina equacionar a lei individual adaptando-a aos delitos coletivos. Posição defendida pela maioria dos ambientalistas.
Mas num ponto ambos são radicais: os que entendem ter a responsabilidade individual não admitem a coletiva e a recíproca também é verdadeira.
Nosso posicionamento é a junção de ambos os posicionamentos. Entendemos que a responsabilidade individual de um gerente ou de um sócio não deve deixar de existir com a aplicação de uma responsabilização direta à pessoa jurídica, mas também se um delito fora cometido é porque alguém o fez em nome da pessoa jurídica, pois esta não pode praticar o delito propriamente dito, então o correto é termos o sistema da dupla imputação, ou seja, responsabilidade penal individual para o autor do delito, representando a pessoa jurídica, através da desconsideração da personalidade jurídica e também a responsabilidade penal do próprio ente coletivo. Como demonstraremos quando tratarmos das penas alternativas.
Nos parece claro que seria muito cômodo admitir que a responsabilidade penal das pessoas jurídicas não existe no Brasil, por simples falta de previsão legal, e com isto então, poderíamos rasgar a Carta magna e jogar fora a Lei dos crimes ambientais.
Por causa de falhas de quem escreveu as normas, o meio ambiente não deve continuar a ser negligenciado, prejudicado. Cabe aos operadores do direito consertar as imprecisões do legislador e tentar tornar a lei dos crimes ambientais a mais aplicável possível.
Para tanto devemos enfrentar os conceitos estanques do Código Penal, quais sejam: a capacidade de ação, a personalidade da pena, o elemento subjetivo, capacidade de culpabilidade, apenas para citar os principais, no nosso entendimento.
A uma primeira vista seria fácil concordar com a maioria dos doutrinadores e dizer que não há como tornar o individual aplicável ao coletivo, porém não será nosso papel sepultar a responsabilidade penal dos entes coletivos, então a seguir faremos uma árdua análise dos dispositivos individuais, equacionando-os aos entes coletivos, para depois podermos falar das penas alternativas propriamente dita, mas sem mais estarmos reféns da aplicabilidade ou não no que tange a pessoa jurídica.
Dissonância da responsabilidade penal da pessoa jurídica com os Princípios do Direito penal
Os opositores da responsabilização penal da pessoa jurídica sustentam, entre outros argumentos, que a sanção penal está vinculada à responsabilidade pessoal (art. 5°, XLV, da Constituição Federal), não podendo ser vista sob a ótica da sanção civil, a qual se adapta tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica, mesmo quando se tratar de responsabilidade subjetiva. (8)
Antes das considerações do consagrado mestre René Ariel Dotti e todos os seus argumentos contrários à responsabilização dos entes coletivos, uma dúvida permeia em nossa mente: quando ocorre um dano ambiental de grandes proporções, como o da Baia de Guanabara, certamente alguém fora o responsável pela falha, mas, além disso, a própria Petrobrás não pode ser no mínimo co-autora necessária? Entendemos que sim, e para tanto a responsabilização será devida tanto ao sócio, via desconsideração da personalidade jurídica, como ao ente coletivo propriamente dito, sendo denominado sistema da dupla imputação, mas para a pessoa jurídica não seria plicado o sistema penal elencado no Código Penal, mas sim um regramento específico, próprio às pessoas jurídicas, no qual as penas não seriam as privativas de liberdade, mas sim, as ditas alternativas, que serão apresentadas oportunamente.
René Ariel Dotti afirma que "melhor compreensão da norma nos leva à conclusão de que tanto a pessoa física como a pessoa jurídica podem responder nas ordens civil, administrativa e tributária pelos seus atos; mas a responsabilidade penal continua de natureza e caráter estritamente humanos", mantendo-se, portanto, a preservação da própria dogmática penal. (9)
Os Códigos Penais Brasileiros, sempre se restringiram à pena proporcional ao delito e nenhuma devendo passar da pessoa do delinqüente. Ficando evidente que o direito brasileiro adota plenamente a teoria do societas delinquere non potest.
Interessante tal posicionamento, pois o ente coletivo pode ser responsabilizado em quase todos os diplomas e matérias existentes no Direito Pátrio, entretanto, no que tange o Direito Penal há uma barreira.
Logo o Direito Penal, tido como a ultima ratio, a "última instância" a quem recorrer, seria excluído da punição da pessoa jurídica?
Ao invés de viabilizarem a aplicabilidade do direito penal, tão temido na cultura brasileira, o que certamente inibiria e muito a prática de tantos delitos ambientais por empresas que sabem que dificilmente serão punidos na esfera civil, e que a punição administrativa será relativamente baixa se comparada a suas pretensões empresárias e a melhor vantagem de todas, ambas demorarão muito e proporcionarão à empresa uma continuidade no que tange os delitos ambientais, os doutrinadores preferem se apegar a um regramento de um Código notadamente elaborado para a responsabilidade individual, e que certamente não contem os dispositivos necessários no que tange à pessoa jurídica.
Destarte os mesmos doutrinadores que defendem a Lei penal pátria, parecem esquecem a magna carta, mais importante que o diploma legal, pois não atentaram aos dispositivos nela contidos que tratam da matéria, mais especificamente os artigos 173 §5° e 225 §3°. O primeiro aborda os Interesses difusos, ao passo que o segundo defende o meio ambiente, sendo que este trás expressamente a responsabilização das pessoas jurídicas em matéria penal.
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins asseguram que "a atual Constituição rompeu com um dos princípios que vigorava plenamente em nosso sistema jurídico, o de que a pessoa jurídica, a sociedade, enfim, não é passível de responsabilização penal" (10)
José Afonso da Silva afirma: "Cabe invocar, aqui, a tal propósito, o disposto no artigo 173, § 5º, que prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas, independentemente da responsabilidade de seus dirigentes, sujeitando-as às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica, que tem como um de seus princípios a defesa do meio ambiente". (11)
Gilberto Passos de Freitas, ao comentar o art. 225, § 3º, afirma: "Diante deste dispositivo, tem-se que não há mais o que se discutir a respeito da viabilidade de tal responsabilização. No dizer da Profa. Ivette Senise Ferreira: ‘Designando como infratores ecológicos as pessoas físicas ou jurídicas o legislador,... abriu caminho para um novo posicionamento do direito penal no futuro, com a abolição do princípio ora vigente segundo o qual societas delinquere non potest’. Realmente, como é sabido, a Constituição não possui palavras ociosas ou inúteis. Já afirmava Rui Barbosa que: ‘não há, numa Constituição cláusulas, a que se deve atribuir meramente o valor moral, de conselhos, avisos ou lições. Todas têm força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos’. Cabe, pois, ao legislador, disciplinar a matéria". (12)
Ora, será que estes doutrinadores, também bastante conhecidos e renomados, estariam a contrário sensu do Código Penal, ou será que estes reconheceram que a magna carta consagrou a responsabilidade penal e resta agora ao Código Penal uma adaptação para prever a responsabilização dos entes coletivos. Enquanto tal reforma não ocorre, nos cabe enfrentar um sistema individual e tentar equacioná-lo a um sistema coletivo.
Novamente René Ariel Dotti demonstra os motivos para a não aplicação da responsabilidade penal da pessoa jurídica, nos limitaremos a reproduzí-los:
- A dificuldade em investigar e individualizar as condutas nos crimes de autoria coletiva situa-se na esfera processual, não na material;
- O princípio da isonomia seria violado porque a partir da identificação da pessoa jurídica como autora responsável, os partícipes, ou seja, os investigadores ou cúmplices, poderiam ser beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de investigação;
- O princípio da humanização das sanções seria violado, pois que a Constituição Federal trata da aplicação da pena, refere-se sempre às pessoas, e também quando veda as penas cruéis;
- O princípio da personalização da pena seria violado porque referir-se-ia à pessoa, à conduta humana de cada pessoa;
- O tempo do crime, quando o legislador definiu o momento do crime com base em uma ação humana, ou seja, uma atividade final peculiar às pessoas naturais;
- Nas formas concursais, quadrilha, os participantes se reúnem com este fim ilícito. Questiona se seria diferente na sociedade;
- O lugar do crime, não é possível estabelecer o local da atividade em relação às pessoas jurídicas que tem diretoria e administração em várias partes do território pátrio. Ainda que se pretendesse adotar a teoria da ubiqüidade, lugar do crime é o do dano, haverá ainda intransponível dificuldade em definir onde foram praticados os atos de execução; e
- Ofensa a princípios relativos à teoria do crime. (13)
Além dos argumentos do professor Dotti, para a maioria dos autores que defendem a não aplicabilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica, os óbices fundamentais são: incapacidade de ação, incapacidade de culpabilidade, o princípio da personalidade da pena e as espécies ou naturezas das penas aplicáveis às pessoas jurídicas, falaremos dos mais importantes, incapacidade da ação, incapacidade de culpabilidade, personalidade da pena e o elemento subjetivo.