A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O Decreto Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967, estabeleceu, em seu art. 10°, § 7°, que a execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada, sendo que, para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
A expressão “execução indireta, mediante contrato” remete-se à terceirização que conceitualmente, segundo o Ministério do Trabalho e Emprego, “é a contratação de serviços por meio de empresa intermediária entre o tomador de serviços e a mão de obra, mediante contrato de prestação de serviços”.
Com o objetivo de regulamentar o § 7° do art. 10°, do Decreto Lei n° 200 de 25 de fevereiro de 1967, o Governo Federal editou, em 7 de julho de 1997, o Decreto n° 2.271, dispondo sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências.
O referido decreto, em seu art. 1°, §§ 1° e 2° que seguem transcritos abaixo, estabelecem quais atividades poderão ser objeto de execução indireta, mais precisamente, estabelece quais as funções que poderão ser terceirizadas pela Administração Pública.
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Diante da referida previsão legal, podemos concluir que as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações poderão ser objeto de terceirização pelos órgãos públicos, que deverão realizar licitação para contratação de empresas para prestarem os referidos serviços.
Tais funções executam atividade meio nos órgãos, sendo que as inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos, não poderão ser objeto de terceirização, conforme disposição constante no § 2° do art. 1° do Decreto n° 2.271/1997.
Com a entrada em vigor da lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, controvérsias surgiram a respeito da aplicação da lei no serviço público, ou seja, as novas regras valeriam para o funcionalismo público. O que podemos dizer é que, por enquanto, não se tem um entendimento concreto em relação à questão, mas para o relator do projeto na Câmara dos Deputados, deputado Laércio Oliveira, o texto é focado na iniciativa privada e não muda a situação do funcionalismo público.
Assim, enquanto não temos uma posição majoritária da doutrina ou jurisprudência a respeito da aplicação da nova lei no funcionalismo público, adotamos o entendimento do relator do projeto.
LEGISLAÇÃO QUE TRATA DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Conforme já exposto acima, a questão da terceirização na Administração Pública Brasileira foi autorizada pelo Decreto Lei n° 200/1967.
O Decreto n° 2.271 de 1997 regulamentou o referido decreto lei no que se refere à execução indireta de atividades na Administração Pública.
Em 30 de abril de 2008, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com o objetivo de disciplinar a contratação de serviços continuados, ou não, por órgãos ou entidades integrantes do sistema de serviços gerais- SISG, editou a Instrução Normativa n° 2. A referida instrução normativa veio satisfazer uma demanda existente em toda a Administração Pública, referente a como deveriam ser conduzidos os contratos de prestação de serviços pelos gestores públicos.
Tal instrução normativa foi alterada pelas seguintes instruções normativas: Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009, Instrução Normativa nº 4 de 11 de novembro de 2009, Instrução Normativa nº 5 de 18 de dezembro de 2009, Instrução Normativa nº 6 de 23 de dezembro de 2013, Instrução Normativa nº 3, de 24 de junho de 2014 e Instrução Normativa nº 4 de 19 de março de 2015.
Por fim, no dia 26 de maio de 2017, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão publicou a Instrução Normativa nº 05/2017, com o objetivo de promover melhorias na terceirização de serviços nos órgãos vinculados ao Poder Executivo da União.
Conforme disposição constante no art. 75, caput e parágrafo único da supracitada IN, fica revogada a Instrução Normativa nº 2 de 2008, porém, aquela só entrará em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, ou seja, em 23 de setembro de 2017, sendo que os processos autuados ou registrados até a referida data serão regidos pela IN nº 2/2008.
O ACÓRDÃO Nº 1.214/2013 – PLENÁRIO – TCU
Conforme já visto anteriormente, as competências do Tribunal de Contas da União estão elencadas nos onze incisos do art. 71 da Constituição Federal de 1988.
Dentre elas, a constante no inciso II autoriza o TCU a julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, e a constante no inciso IV autoriza o TCU a realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II.
São essas duas competências que dão a prerrogativa ao Tribunal de Contas da União a expedirem acórdãos dos julgamentos realizados, firmando jurisprudências sobre diversos temas do direito administrativo, em especial, sobre o tema licitações e contratos.
Em relação ao tema, um dos acórdãos mais importantes do Tribunal de Contas da União nos últimos anos, foi o Acórdão n° 1.214/2013 – Plenário.
A origem deste acórdão foi o recebimento de representação formulada pela extinta Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos do Tribunal de Contas da União, com o objetivo de apresentar proposições de melhorias nos procedimentos relativos à contratação e à execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal.
Isto porque, nos últimos anos, passaram a ocorrer com maior frequência problemas na execução desse tipo de contrato, com interrupções na prestação dos serviços, ausência de pagamento aos funcionários de salários e outras verbas trabalhistas, trazendo prejuízos à administração e aos trabalhadores.
Assim, houve uma determinação do Presidente do Tribunal de Contas da União para que a Administração do Tribunal realizasse trabalhos conjuntos com outros órgãos da Administração Pública com o objetivo de formular propostas para ao menos mitigar tais problemas.
Inicialmente, para cumprir essa determinação, realizou-se uma primeira reunião com representantes do Tribunal de Contas da União, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Advocacia-Geral da União, que corroboraram as percepções do Tribunal, reforçando a pertinência da realização do trabalho conjunto.
Foi constituído um grupo de estudos, composto inicialmente por servidores das três instituições, passando a ser posteriormente integrado também por representantes do Ministério da Previdência Social, do Ministério da Fazenda, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e do Ministério Público Federal, que discutiram aspectos relacionados aos procedimentos licitatórios, à gestão e ao encerramento desses contratos.
Ao final, após longos estudos e debates foi expedido o referido acórdão, que sugeriu a incorporação de diversos aspectos na Instrução Normativa n° 02/2008, aspectos esses, que veremos com detalhes no próximo tópico.
ASPECTOS ELENCADOS NO ACÓRDÃO N° 1.214/2013 – PLENÁRIO – TCU INCORPORADOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 02/2008 – SLTI/MPOG
Conforme dito no tópico anterior, várias foram as recomendações propostas pelo Acórdão n° 1.124/2013, a serem incorporadas na Instrução Normativa n° 02/2008.
Tais recomendações se referiam a questões relativas: ao procedimento para pagamento dos serviços prestados; às condições para apresentação da garantia contratual; à forma de como comprovar o cumprimento, por parte da empresa contratada, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais; às exigências para participação da licitação no que se refere à qualificação econômica financeira e à qualificação técnica, dentre outras.
Diante de tais recomendações, várias alterações foram processadas no texto da Instrução Normativa n° 02/2008, alterações essas que foram efetivadas em sua maioria através da Instrução Normativa n° 6, de 23 de dezembro de 2013.
PRINCIPAIS PONTOS DA REDAÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 02/2008.
7.1. PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
Com o objetivo de disciplinar a contratação de serviços, continuados ou não, em especial na Administração Pública Federal, importante questão foi abordada logo no art. 2° da redação original da IN nº 02/2008, que segue transcrito abaixo:
Art. 2º As contratações de que trata esta Instrução Normativa deverão ser precedidas de planejamento, em harmonia com o planejamento estratégico da instituição, que estabeleça os produtos ou resultados a serem obtidos, quantidades e prazos para entrega das parcelas, quando couber.
A referida questão abordada é o planejamento, pouco utilizado na Administração Pública nos dias atuais, mas de fundamental importância para a eficácia das ações desenvolvidas no âmbito das contratações públicas.
Não obstante a necessidade de o planejamento compor o conjunto de ações que envolve qualquer contratação pública, funcionando como uma fase, anterior à fase de licitação e fase do contrato, sucesso teve o legislador ao estabelecer que toda contratação de serviços continuados ou não devem ser precedidos de planejamento.
O Parágrafo Único do art. 2° estabelece que o planejamento, quando dispor sobre serviços de natureza intelectual, deverá definir papéis e responsabilidades dos atores e áreas envolvidas na contratação, tais como: ateste dos produtos e serviços; resolução de problemas; acompanhamento da execução dos trabalhos; gerenciamento de riscos; sugestão de aplicação de penalidades; avaliação da necessidade de aditivos contratuais e condução do processo de repactuação, quando for o caso.
Assim, a Instrução Normativa n° 2/2008 ao comtemplar a necessidade de planejamento anterior à licitação, faz com que as contratações possam ser mais eficientes, mitigando riscos que poderiam vir a ocorrer, evitando possíveis prejuízo para a Administração Pública.
Dispositivo legal incluído na Instrução Normativa n° 02/2008, pela Instrução Normativa n° 03/2009 que reforça a necessidade de planejamento é o constante nos incisos I, II e III do § 3° do art. 6°, que estabelece a necessidade de elaboração de plano de trabalho para as contratações de serviços de terceirização, conforme segue transcrito abaixo:
§ 3º A contratação deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho, aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e conterá, no mínimo: (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009.)
I - justificativa da necessidade dos serviços; (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009.)
II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada; (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009.)
III - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009.)
Em relação ao planejamento, importante avanço foi introduzido pela IN nº 05/2017, ao eleva-lo a uma das fases do procedimento de contratação pública, ao lado da seleção do fornecedor e da gestão do contrato.
7.2 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DISTINTOS CONJUNTAMENTE
Inovação que se incorporou à Instrução Normativa n° 02/2008, pela Instrução Normativa n° 06/2013 foi a possibilidade de licitação e contratação de serviços distintos, de forma conjunta, ou seja, no mesmo procedimento de contratação.
Segue abaixo a redação atual do art. 3°, incisos I e II, e Parágrafo Único, da referida Instrução Normativa, em que há o detalhamento das situações em que pode ocorrer a contratação de serviços distintos no mesmo procedimento.
Art.3º Serviços distintos podem ser licitados e contratados conjuntamente, desde que formalmente comprovado que: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).
I - o parcelamento torna o contrato técnica, econômica e administrativamente inviável ou provoca a perda de economia de escala; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).
II - os serviços podem ser prestados por empresa registrada e sob fiscalização de um único conselho regional de classe profissional, quando couber. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013). Parágrafo único. O órgão não poderá contratar o mesmo prestador para realizar serviços de execução e fiscalização relativos ao mesmo objeto, assegurando a necessária segregação das funções. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).
Tal dispositivo legal trouxe eficiência para as contratações de serviços terceirizados, em especial na gestão de contratos, onde houve a redução do número de contratos a serem fiscalizados, quando o órgão público possuía diversos contratos com empresas diferentes e poucos postos de trabalho.
7.3 ASPECTOS REFERENTES À TERCEIRIZAÇÃO
O art. 6° da redação original da Instrução Normativa n° 02/2008 permanece, até hoje, e reitera o que o Decreto n° 2.271/97 estabeleceu, ou seja, quais as atividades que poderiam ser objeto de terceirização.
O art. 7° cita expressamente as funções que podem ser objeto de terceirização conforme podemos visualizar abaixo:
Art.7º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 1º Na contratação das atividades descritas no caput, não se admite a previsão de funções que lhes sejam incompatíveis ou impertinentes.
§ 2º A Administração poderá contratar, mediante terceirização, as atividades dos cargos extintos ou em extinção, tais como os elencados na Lei nº 9.632/98.
§ 3º As funções elencadas nas contratações de prestação de serviços deverão observar a nomenclatura estabelecida no Código Brasileiro de Ocupações – CBO, do Ministério do Trabalho e Emprego. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009.)
Por outro lado, o art. 9°, seus incisos e alíneas, que segue colacionado abaixo, discrimina quais são as atividades que não podem ser objeto de execução indireta, ou seja, de terceirização pela Administração Pública.
Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:
I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;
II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e
III - impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:
a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;
b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;
c) atos de inscrição, registro ou certificação; e
d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.
Ponto importante que merece destaque e que deve ser devidamente observado pelos gestores públicos é o constante no § 1° do art. 6° e que versa sobre questões relacionadas à configuração de relação de emprego entre o tomador de serviço e o empregado.
O referido parágrafo, que segue transcrito abaixo, estabelece que os serviços terceirizados contratados pela Administração Pública não geraram vínculo empregatício entre as partes envolvidas.
§ 1º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta. (Renumerado pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
Não obstante, o que se vê no dia a dia dos órgãos públicos é o contrário, sendo que os servidores públicos tratam os funcionários terceirizados com pessoalidade e subordinação, ocasionando prejuízo aos cofres públicos com ações trabalhistas que reconhecem vínculo empregatício entre tomador de serviço e empregado, desvio de função, equiparação salarial com servidores por exercer atividades de igual conteúdo, dentre outras suscitadas junto à justiça do trabalho.
Diante disso, o referido dispositivo normativo é claro ao estabelecer a impossibilidade de configuração de vínculo empregatício entre as partes e a vedação de relação que caracterize pessoalidade e subordinação.
A Instrução Normativa n° 02/2008 volta a tratar da questão acima no seu art. 11 e incisos, que segue transcrito abaixo, ao vedar que os gestores públicos pratiquem atos de ingerência na administração da contratada para evitar, conforme já dito acima, a responsabilização trabalhista.
Art. 10. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como:
I - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação prever o atendimento direto, tais como nos serviços de recepção e apoio ao usuário;
II - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;
III - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; e
IV – considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens.
7.4 ACORDO DE NÍVEIS DE SERVIÇO
Com o objetivo de fornecer ao gestor público subsídios para incluir nos editais de licitação critérios objetivos para mensuração do pagamento a ser feito à contratada pelos serviços prestados, a Instrução Normativa n° 02/2008, já na sua redação original, instituiu o chamado acordo de níveis de serviços, que foi conceituado da seguinte forma no Anexo I da referida Instrução Normativa:
I – ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO - ANS: é o ajuste escrito, anexo ao contrato, entre o provedor de serviços e o órgão contratante, que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento.
Em seu art. 17, a Instrução Normativa n° 02/2008, que segue transcrito abaixo, informa as bases nas quais o Acordo de Níveis de Serviços será elaborado.
Art. 17. Quando for adotado o Acordo de Níveis de Serviços, este deverá ser elaborado com base nas seguintes diretrizes:
I - antes da construção dos indicadores, os serviços e resultados esperados já deverão estar claramente definidos e identificados, diferenciando-se as atividades consideradas críticas das secundárias;
II - os indicadores e metas devem ser construídos de forma sistemática, de modo que possam contribuir cumulativamente para o resultado global do serviço e não interfiram negativamente uns nos outros;
III - os indicadores devem refletir fatores que estão sob controle do prestador do serviço;
IV - previsão de fatores, fora do controle do prestador, que possam interferir no atendimento das metas;
V - os indicadores deverão ser objetivamente mensuráveis, de preferência facilmente coletáveis, relevantes e adequados à natureza e características do serviço e compreensíveis.
VI - evitar indicadores complexos ou sobrepostos;
VII - as metas devem ser realistas e definidas com base em uma comparação apropriada;
VIII - os pagamentos deverão ser proporcionais ao atendimento das metas estabelecidas no ANS, observando se o seguinte:
a) as adequações nos pagamentos estarão limitadas a uma faixa específica de tolerância, abaixo da qual o fornecedor se sujeitará às sanções legais; e
b) na determinação da faixa de tolerância de que trata a alínea anterior, considerar-se-á a relevância da atividade, com menor ou nenhuma margem de tolerância para as atividades consideradas críticas.
IX - o não atendimento das metas, por ínfima ou pequena diferença, em indicadores não críticos, poderá ser objeto apenas de notificação nas primeiras ocorrências, de modo a não comprometer a continuidade da contratação.
O Acordo de Níveis de Serviços é uma ferramenta de extrema importância para os gestores e para os fiscais de contratos, pois, é com base nele que as medições dos serviços são feitas, fazendo com que possíveis faltas, desvios ou imperfeições na execução do contrato sejam detectadas e descontadas dos pagamentos devidos.
7.5 RESPONSÁVEL PELA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO OU DO TERMO DE REFERÊNCIA
Outra questão de suma importância que foi colocada na Instrução Normativa n° 02/2008 foi a relativa ao responsável pela elaboração do projeto básico, nos casos das licitações que tenham como modalidade as previstas na Lei n° 8.666/1993, quais sejam, convite, tomada de preços, concorrência, concurso ou leilão, e o responsável pela elaboração do termo de referência, no caso do pregão, modalidade constante na Lei n° 10.520/2002 e regulamentada pelos Decretos n° 3.555/2000 e n° 5.450/2005.
Ficou estabelecido que o responsável pela elaboração dos referidos documentos deve ser profissional com conhecimento técnico acerca do objeto que será contratado. Tal previsão está inserida no art. 14 da referida Instrução Normativa e segue colacionada abaixo:
Art. 14. A contratação de prestação de serviços será sempre precedida da apresentação do Projeto Básico ou Termo de Referência, que deverá ser preferencialmente elaborado por técnico com qualificação profissional pertinente às especificidades do serviço a ser contratado, devendo o Projeto ou o Termo ser justificado e aprovado pela autoridade competente.
O citado Decreto n° 5.450/2005, em seu art. 9°, inciso I, que segue transcrito abaixo, já estabelecia a previsão de que o termo de referência deveria ser elaborado pelo setor requisitante, presumindo-se que no referido setor, que tem necessidade do objeto a ser contratado, exista profissional com conhecimento técnico acerca do que será pedido.
Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização; (grifo nosso)
7.6 INSTRUMENTO DE CONTRATAÇÃO - EDITAL
O art. 19 da Instrução Normativa n° 02/2008 estabeleceu que os editais deverão obedecer ao disposto no art. 40 da Lei n° 8.666/1993, e, além disso, definiu que, quando coubesse, deveria prever diversas cláusulas importantes para a obtenção de resultados positivos e ganho de eficiência nas contratações de serviços terceirizados.
A maioria das recomendações constantes no Acórdão n° 1.214/2013 do Tribunal de Contas da União foram incorporadas no referido artigo pela Instrução Normativa n° 6 de 23 de dezembro de 2013.
7.6.1 GARANTIA CONTRATUAL
Questão de grande importância, que sofreu alterações substanciais com a inclusão do inciso XIX no art. 19 da Instrução Normativa n° 02/2008, refere-se à garantia de execução contratual.
A garantia contratual é um dos principais instrumentos que a administração pública possui para mitigar possíveis prejuízos oriundos das contratações públicas. Conforme dito anteriormente, tais alterações foram incorporadas pela Instrução Normativa n° 6 de 23 de dezembro de 2013 e, também, pela Instrução Normativa n° 4 de 19 de março de 2015, conforme transcrição que segue abaixo:
Art. 19 (...)
XIX - exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei no 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 3 (três) meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
a) a contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados de dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a cinco por cento do valor total do contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
b) a garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015)
2. prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015)
3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada, quando couber; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015)
c) a modalidade seguro-garantia somente será aceita se contemplar todos os eventos indicados nos itens da alínea "b", observada a legislação que rege a matéria; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015)
d) a garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal em conta específica com correção monetária, em favor do contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
e) a inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, observado o máximo de 2% (dois por cento); (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
f) o atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a Administração a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
g) o garantidor não é parte para figurar em processo administrativo instaurado pelo contratante com o objetivo de apurar prejuízos e/ou aplicar sanções à contratada; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015)
h) a garantia será considerada extinta: (Incluído a pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. com a devolução da apólice, carta fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da Administração, mediante termo circunstanciado, de que a contratada cumpriu todas as cláusulas do contrato; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
2. após o término da vigência do contrato, devendo o instrumento convocatório estabelecer o prazo de extinção da garantia, que poderá ser estendido em caso de ocorrência de sinistro; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
i) o contratante executará a garantia na forma prevista na legislação que rege a matéria; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015)
j) Revogado; (Revogado pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015)
k) deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no inciso XIX deste artigo somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas, conforme estabelecido no art. 19-A, inciso IV, deste Instrução Normativa, observada a legislação que rege a matéria.(Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015).
7.6.2 HABILITAÇÃO ECONÔMICA-FINANCEIRA
Na fase de habilitação do procedimento de licitação, as empresas têm a obrigação de cumprir as exigências constantes no edital, o qual deverá estar de acordo com os artigos 27 a 31 da Lei n° 8.666/1993.
Tais exigências possibilitam que a Administração Pública possa verificar se a empresa tem condições jurídica, fiscal, econômica e técnica para prestação do serviço objeto da licitação.
O Inciso XXVI do art. 19 da Instrução Normativa n° 02/2008, incorporado pela Instrução Normativa n° 6 de 23 de dezembro de 2013, que segue colacionado abaixo, prevê condições especiais de habilitação econômica financeira, com o objetivo da Administração Pública se resguardar de possíveis problemas, buscando a contratação de empresas que tenham situação econômica financeira saudável.
Art. 19 (...)
XXIV - disposição prevendo condições de habilitação econômico-financeira nos seguintes termos: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
a) balanço patrimonial e demonstrações contábeis referentes ao último exercício social, comprovando índices de Liquidez Geral – LG, Liquidez Corrente – LC, e Solvência Geral – SG superiores a 1 (um); (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
b) Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado da contratação, tendo por base o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013 e retificada conforme redação publicada na página 840 da Seção 1 do DOU nº 252, de 30 de dezembro de 2013)
c) comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013 e retificada conforme redação publicada na página 840 da Seção 1 do DOU nº 252, de 30 de dezembro de 2013)
d) declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo VIII, de que um doze avos dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada vigentes na data apresentação da proposta não é superior ao patrimônio líquido do licitante que poderá ser atualizado na forma descrita na alínea “c”, observados os seguinte requisitos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. a declaração deve ser acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício – DRE, relativa ao último exercício social; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
2. caso a diferença entre a declaração e a receita bruta discriminada na Demonstração do Resultado do Exercício – DRE apresentada seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou para menos, o licitante deverá apresentar justificativas; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
e) certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
XXV - disposição prevendo condições de habilitação técnica nos seguintes termos: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
a) os atestados ou declarações de capacidade técnica apresentados pelo licitante devem comprovar aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto de que trata o processo licitatório; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
b) os atestados de capacidade técnico-operacional deverão referir-se a serviços prestados no âmbito de sua atividade econômica principal ou secundária especificadas no contrato social vigente; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).
7.6.3. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA
Conforme foi dito, o Acórdão n° 1.124/2013 foi proferido para tentar mitigar a responsabilização trabalhista da Administração Pública, oriunda de problemas ocorridos nos contratos de prestação de serviços terceirizados.
Em função das recomendações constantes no referido acórdão, em relação às questões trabalhistas, foi incorporado na Instrução Normativa n° 02/2008, o art. 19-A, que segue colacionado abaixo:
Art. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
I - previsão de provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no Anexo VII desta Instrução Normativa; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
a) (revogado) (Revogado pela Instrução Normativa nº 3, de 24 de junho de 2014)
b) (revogado) (Revogado pela Instrução Normativa nº 3, de 24 de junho de 2014)
c) (revogado) (Revogado pela Instrução Normativa nº 3, de 24 de junho de 2014)
d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias;
e (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
e) - (revogado pela Instrução Normativa 06, de 23 de dezembro de 2013)
II – (revogado pela Instrução Normativa 06, de 23 de dezembro de 2013)
III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ser feito por depósito bancário, na conta dos empregados, em agências situadas na localidade ou região metropolitana em que ocorre a prestação dos serviços; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista na alínea “k” do inciso XIX do art. 19 desta Instrução Normativa; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
V - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
VI - disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, a emissão do Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
VII - disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
VIII - disposição prevendo que a contratada deverá oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para obtenção de extrato de recolhimento sempre que solicitado pela fiscalização. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
§ 1º Os valores provisionados na forma do inciso I somente serão liberados para o pagamento das verbas de que trata e nas seguintes condições: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
I - parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
II - parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a um terço de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
III - parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
IV - ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
§ 2º Os casos de comprovada inviabilidade de utilização da conta vinculada deverão ser justificados pela autoridade competente. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
§ 3º Em caso de impossibilidade de cumprimento do disposto no inciso III do caput deste artigo, a contratada deverá apresentar justificativa, a fim de que a Administração possa verificar a realização do pagamento. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
§ 4º O saldo existente na conta vinculada apenas será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
§ 5º Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere o inciso V do caput deste artigo pela própria administração, esses valores retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)