Nota de Atualização (do Editor): em 30 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu a questão, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, com repercussão geral, no sentido de vedar a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (ver notícia).
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo analisar a atuação do Tribunal de Contas da União quando, ao exercer a sua atribuição constitucional de controle externo, atua de forma efetiva para auxiliar na criação de mecanismos legais que possam otimizar as contratações públicas de serviços, em especial, serviços continuados, que são aqueles que não podem sofrer interrupção, sob pena de causar prejuízos aos órgãos ou entidades públicas no cumprimento das atribuições constitucionais ou infraconstitucionais.
Inicialmente falaremos do controle externo existente na Administração Pública, exercido pelo Tribunal de Contas da União no âmbito federal, e, também, no âmbito estadual e municipal, quando da ocorrência de repasses de recursos federais, em especial quando da realização de convênios entre a União e os Estados, Distrito Federal ou Municípios.
Na sequência, abordaremos os aspectos gerais do Tribunal de Contas da União, em especial, a história de sua criação, como o tema era abordado nas Constituições Federais Brasileiras e como foi o desenvolvimento das suas atribuições ao longo do tempo, até chegarmos nas atribuições atuais, constantes nos artigos 70 a 75 da Constituição Federal de 1988.
Após tratarmos do controle externo na Administração Pública e do Tribunal de Contas da União, falaremos a respeito da terceirização, haja vista que o objetivo deste artigo é analisar a influência do referido Tribunal, na sua atuação, como órgão de controle externo, contribuindo para o desenvolvimento da legislação que regulamenta as contratações de serviços continuados pela Administração Pública.
Quando estivermos falando da terceirização, trabalharemos o seu conceito, as funções que podem ser objeto de terceirização na Administração Pública e a legislação que disciplina o assunto no âmbito público, em especial, a Instrução Normativa n° 02/2008 editada pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Orçamento, Planejamento e Gestão, que apesar de ter sido revogada pela Instrução Normativa nº 05/2017, também do Ministério do Planejamento, ainda se encontra eficaz até 23 de setembro de 2017, regulando os processos autuados ou registrados até a referida data.
A referida Instrução Normativa, que sofreu várias alterações desde a sua edição, será objeto de minuciosa análise neste artigo, tendo em vista que ela funciona como um verdadeiro manual de como deve ser conduzido os processos de contratação de serviços continuados pela Administração Pública.
Posteriormente, apresentaremos o Acórdão n° 1.214/2013, do plenário do Tribunal de Contas da União, que é um dos principais exemplos de como o referido Tribunal, na sua função de controle externo, contribui para o desenvolvimento e busca da eficiência na atividade administrativa, em especial, na contratação de serviços continuados pela Administração Pública, versando sobre questões relativas às fases de planejamento, licitação e gestão contratual.
Veremos, também, que as recomendações proferidas no referido acórdão foram incorporadas no texto da Instrução Normativa n° 02/2008, contribuindo, como já dito, para o aumento da eficiência nas contratações de serviços continuados.
Tópico fundamental deste artigo é o que cita os pontos mais importantes da redação atual da Instrução Normativa n° 02/2008. Alguns dos pontos que serão tratados foram objeto de incorporação na referida IN, após a recomendação exarada no Acórdão n° 1.214/2013 do plenário do Tribunal de Contas da União.
Finalizando, concluiremos o presente artigo com as considerações finais sobre o tema e a importância da atuação do órgão de controle externo Tribunal de Contas da União no dia a dia das atividades desenvolvidas pelos órgãos públicos.
O CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL
Podemos definir controle na administração pública como a faculdade que um determinado órgão ou entidade pública tem de fiscalizar os seus próprios atos de gestão ou de outro ente.
Para Herick Santos Santana tal controle pode ter dois sentidos, um negativo e um positivo:
Por sentido negativo entende-se o controle como sendo sinônimo de fiscalização, ou seja, quando a ação incide sobre pessoas. Por sentido positivo entende-se o controle capaz de realizar as atividades de gestão conforme o prévio planejamento, com vistas ao alcance dos objetivos.
Em relação à necessidade de existência do controle dos atos da Administração Pública, Herick Santos Santana diz que:
O controle dos atos realizados em nome da Administração Pública é imprescindível porque há interesse público na análise da eficiência dos serviços postos à disposição da população. Por isso, a Administração Pública deve atuar sempre com legitimidade, de acordo com a finalidade e o interesse coletivo na sua realização.
Tal controle pode ser externo ou interno, sendo o externo realizado por órgão localizado fora da estrutura do órgão controlado e o interno, quando o controle é realizado “interna corporis”, ou seja, por departamento localizado na estrutura do órgão controlado.
O controle externo é conceituado por Evandro Martins Guerra da seguinte forma:
O controle externo é aquele desempenhado por órgão apartado do outro controlado, tendo por finalidade a efetivação de mecanismos, visando garantir a plena eficácia das ações de gestão governamental, porquanto a Administração Pública deve ser fiscalizada, na gestão dos interesses da sociedade, por órgão de fora de suas partes, impondo atuação em consonância com os princípios determinados pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, legitimidade, economicidade, moralidade, publicidade, motivação, impessoalidade, entre outro.
Já Jorge Ulisses Jacoby Fernandes apresenta o seguinte conceito sobre o tema:
O sistema de controle externo pode ser conceituado como o conjunto de ações de controle desenvolvidas por uma estrutura organizacional, com procedimentos, atividades e recursos próprios, não integrados na estrutura controlada, visando fiscalização, verificação e correção de atos.
No Brasil o controle externo das contas públicas é realizado pelo legislativo, seja federal, estadual ou municipal, com o auxílio dos Tribunais de Contas, sendo que quem auxilia no âmbito da União é o Tribunal de Contas da União, no âmbito dos Estados os Tribunais de Contas Estaduais e no âmbito dos municípios, o responsável por auxiliar as câmaras municipais no controle externo são, onde tiverem sido instalados, os Tribunais de Contas dos Munícipios, e onde não, os Tribunais de Contas dos Estados.
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
ASPECTOS GERAIS
O Tribunal de Contas da União foi criado em 1890, inserido na Constituição de 1891 e efetivamente instalado em 1893, sendo que as contas de 1934 foram as primeiras a serem efetivamente examinadas no ano de 1935.
Em relação ao Tribunal de Contas da União, a Constituição Federal de 1988 em seus artigos 73 e 74, estabelece a sua composição, a forma e requisitos para nomeação dos ministros, suas garantias, prerrogativas, impedimentos e vantagens.
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no
Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. .
§ 1º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.
§ 2º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:
I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;
II - dois terços pelo Congresso Nacional.
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 4º O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.
FUNÇÃO CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 71, estabelece que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, sendo que o art. 70 estabelece que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional.
O Parágrafo único do art. 70 apresenta a previsão legal de que deverá prestar contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Assim, conforme exposto pelo Professor Edimur Ferreira de Faria,
Ao Tribunal de Contas da União compete a fiscalização direta da atuação da Administração Pública Federal, compreendendo os órgãos do Poder Executivo e as empresas vinculadas. Além do exame das contas prestadas pelos responsáveis pela arrecadação, guarda, aplicação e guarda de dinheiro público, o Tribunal de Contas da União controla a admissão, promoção, exoneração, demissão e aposentadoria de serviços públicos, com exceção dos detentores de cargos comissionados ou de função de confiança. É também do mesmo Tribunal de Contas o controle das licitações, dos contratos administrativos e dos convênios formados pela União. Os Governadores e os Prefeitos municipais obrigam-se a prestar contas perante o Tribunal de Contas da União dos recursos recebidos em virtude de convênios celebrados com a União por intermédio dos Ministérios.
COMPETÊNCIAS
A Constituição Federal de 1988, ao definir que o Tribunal de Contas da União seria órgão de auxílio do Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades ligadas à União, definiu também quais seriam as suas competências, conforme art. 71 e incisos, que seguem transcritos abaixo:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
A Lei n° 8.443 de 16 de julho de 1992, editada para regulamentar os artigos 70 a 75 da Constituição Federal, dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União estabelecendo qual será a sua competência, sua jurisdição, sua organização e como será o procedimento de julgamento e de fiscalização das contas públicas.