Sumário: I. INTRODUÇÃO; II. ASPECTOS INICIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL; III. O DANO MORAL DIFERENTE DE RESPONSABILIDADE MORAL; IV. DANO MORAL, QUEM É VOCÊ?; V. O DANO MORAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL RESSARCITÓRIA. VI. MESMO SEM PUNITIVE DAMAGE, A INDENIZAÇÃO É PUNITIVA. VII. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS
Resumo: Com as novas molduras de proteção a interesses inerentes à pessoa humana e antes desnudos pela responsabilidade civil, surge os danos morais. Esta modalidade de ofensa desvincula-se o aspecto eminentemente material e permeia no sentido de assegurar proteção a direitos caros para a sociedade como os da personalidade. Com isso, percebeu-se que a ofensa a tais modalidades de direitos é muito mais rotineira do que se imagina, o que acarretou no surgimento de uma linha de raciocínio que busca a modificação do parâmetro meramente ressarcitório da indenização para um viés mais sancionador.
Palavras-chave: Dano moral, Ressarcitório, Sancionador, Indenização.
I. INTRODUÇÃO
Sendo possível elencar os ramos do direito civil de acordo com a sua frequência de inserção no âmbito da vida de cada indivíduo, pode-se afirmar, sem medo de errar, que a responsabilidade civil disputaria o topo deste ranking. A busca pela responsabilização de alguém é uma constante do ser humano que, em razão da sua convivência interativa com seus semelhantes, acaba por causar danos nestes últimos.
Pedrinho brincava numa ensolarada tarde de domingo, no playground do edifício onde morava com seus pais, com seu vizinho e amigo Huguinho. As horas daquela dia transcorriam normalmente e as duas crianças destilavam suas criatividades com inúmeros brinquedos novos recebidos por Pedrinho por conta de seu aniversário que houvera sido comemorado no dia anterior. Depois de longos minutos de paz, tranquilidade e entretenimento, Huguinho deixou cair um dos brinquedos que ao atingir o chão, despedaçou-se em inúmeras partes.
Ao observar que uma das suas novas formas de entretenimento havia findado, os olhos de Pedrinho encheram-se de lágrimas. Com um olhar fixo e embebecido por um misto de rancor e sentimento de perda, o proprietário do brinquedo – agora espatifado – aponta o dedo em direção ao seu amigo descuidado e no alto dos seus oito anos de idade brada: “você vai ter que me pagar um brinquedo novo”.
Logicamente que Pedrinho nunca houvera aprendido na escola uma linha sequer de conteúdo de direito, muito menos de direito civil. O pequeno postulante está a aprender as noções básicas para o exercício de sua atividade diária, mas já tem conhecimento de que Huguinho – que na realidade será seus genitores, inclusive por conta da previsão do art. 932, I, do Código Civil – deverá ser responsabilizado pelo prejuízo que causou ao quebrar o seu brinquedo e, com isso reduzir o seu patrimônio.
Com esses simples e ilustrativo exemplo, buscou-se demonstrar o quanto a responsabilidade civil está enraizada no indivíduo. Mesmo não tendo qualquer conhecimento das normas jurídicas vigentes no país, o indivíduo tem a plena consciência – mesmo que no caso de Pedrinho, como mencionado, não seja seu amiguinho que terá a responsabilidade por indenizá-lo – de aquele que lhe causou o dano deverá ser quem irá lhe restituir pela diminuição patrimonial experimentada.
Este é o pensamento inerente a um direito clássico da responsabilidade civil
II. ASPECTOS INICIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A ideia de restituição quanto ao prejuízo sofrido é uma característica inerente à responsabilidade civil. Aliás, quando se fala em responsabilizar alguém por seus atos, o primeiro pensamento que povoa a mente é aquele em que deixa claro que o que se busca, na realidade, é a identificação da conduta ofensiva para que, com isso, possa ser imputado o dever de indenizar a esse agente agressor.
Seguindo esta linha de pensamento, desenha-se sobre a folha em branco a necessidade de existência de uma conduta humana – ou, como se diz nos textos clássicos, o ato ilícito – que deverá resultar num prejuízo. Entre este ato ofensivo e o seu resultado deverá existir uma relação de causa e efeito, a qual restou qualificada como nexo de causalidade. Com o mesmo pincel, faz-se os contornos da culpa, pois sem esse elemento subjetivo do agente, não será possível se falar em responsabilidade civil.
O desenho destes quatro pilares fez surgir a figura da responsabilidade civil clássica. Apesar de, atualmente, este panorama parecer ser detentor de uma logicidade irrefutável, na realidade, o pensamento atinente à responsabilidade civil nem sempre foi o mesmo. Os livros de história do direito e de direito romano noticiam que, em priscas eras, a responsabilidade civil não buscava a restituição, mas sim a punição do agente agressor, ou, como alude Caio Mário, “na origem, porém, a ideia predominante é a vingança privada, no que, aliás, não se distanciam as civilizações que o precederam.”[1]
A noção de uma responsabilidade civil desgarrada de uma vingança privada somente chegou ate o quotidiano dos indivíduos com a evolução das relações sociais. Foi necessário vencer esta etapa para poder evoluir ao patamar da composição voluntária dos danos, para, em seguida chegar às composições legais, até atingir o patamar atual da reparação determinada pelo Estado[2].
Com a evolução social e o incremento das relações interpessoais, a limitação da responsabilidade a um modelo previamente estabelecido pelo legislador mostrou-se insuficiente. A manutenção das rédeas legislativas deixavam na dobra do direito[3] situações que eram merecedoras da intervenção do órgão estatal neutro. Percebeu-se que a responsabilidade penal – sempre limitada em razão da necessária previsão de lei anterior á cominação da pena – não poderia ser siamesa da civil. Esta última carecia de uma amplitude muito maior do que a primeira, razão esta que justifica a distinção de ambas.
Verticalizando o corte do conteúdo, salta-se para o direito brasileiro, onde, apenas como Teixeira de Freitas, quando da Consolidação das Leis Civis, é que a responsabilidade civil nos moldes clássicos ganhou espaço. Apesar do demorado momento de sua inserção, suas raízes fincaram no fértil campo normativo que o país se encontrava e se misturaram com os conceitos e preceitos dos pensadores do Código Civil de 1916 que, também, influenciado pelo Código de Napoleão, sustentaram a noção de culpa e de necessária restituição ao status quo ante do ofendido.
Promulgado do Diploma de Beviláqua, abrem-se as cortinas para as estruturas básicas mencionadas no início deste tópico que fizeram erigir no direito brasileiro a noção clássica da responsabilidade civil. Cada dano causado a um indivíduo deveria ser dissecado de forma detalhada para se verificar a sua compatibilidade com os elementos do ato ilícito, nexo causal, culpa e dano. Furtando-se um deste elemento, muito provavelmente afastado estaria o dever de indenizar por aquele que era apontado como o suposto autor da ofensa.
Checada a compatibilidade, o próximo passo era se submeter uma equação matemática bastante simples: avaliava-se o patrimônio anterior e o posterior. Diante desta comparação, identificava-se a diferença entre ambos. Estando complexo de bens atual menor do que o de antes, e tal diminuição foi resultado de uma conduta ilícita de alguém, surge o dever de indenizar, ou seja, a obrigação de restituir ao mesmo patamar anterior à conduta.
O prejuízo, representado pelo dano e, portanto pertencente a um dos quatro pilares da configuração da responsabilidade civil, sempre foi considerado como um elemento fundamental o dever de indenizar, pois, como alude José Aguiar Dias:
não se cogita da responsabilidade jurídica enquanto não há prejuízo. Ocorre, aqui, a primeira distinção entre responsabilidade jurídica e responsabilidade moral. Esta se confirma – explicam Henri et Léon Mazeaud – no problema do pecado. O homem se sente moralmente responsável perante Deus ou perante sua consciência, conforme, seja ou não, um crente. Puramente objetiva, portanto, é a sua noção. Para apurar se há, ou não, responsabilidade moral, cumpre indagar o estado de alma do agente: se aí se acusa a existência de pecado, de má ação, não se pode negar a responsabilidade moral. Essa é a única investigação a proceder. Não se cogita, pois, de saber se houve, ou não, prejuízo, porque um simples pensamento induz essa espécie de responsabilidade, terreno que escapa ao campo do direito, destinado a assegurar a harmonia das relações entre os indivíduos, objetivo que, logicamente, não parece atingido por esse lado.
A existência de um dano, inclusive, foi peça central na distinção entre a responsabilidade civil penal e a cível. Em ambos os casos, se faz necessário um menoscabo, diferenciando-se apenas quanto a resposta estatal. Para a primeira hipótese, a amplitude desta ofensa seria percebida num patamar mais amplo, o que significa dizer que seria atingida a coletividade, enquanto que no segundo momento, apenas ao particular seria interessante uma condenação do ofensor.
Este divisor de águas sempre acompanhou a teoria clássica da matéria em estudo. Quando se tratava do âmbito cível, tinha-se em mente uma situação onde a busca principal era a de não deixar o indivíduo sem o respectivo ressarcimento. O prejuízo existente deveria ser sanado e isso somente era possível com o retorno à condição anterior.
Por sua vez, a responsabilidade penal não buscava suprir a diminuição patrimonial experimentada pelo ofensor: ela ia muito além. Deixava-se de lado a necessidade de sustentação da integralidade dos bens para utilizar a responsabilização como uma forma de punição; uma exemplificação. Aquele que agiu de forma tão gravosa que veio a causar instabilidade coletiva, deveria sofrer uma reprimenda estatal muito mais incisiva do que o simples dever de indenizar o ofendido. Pagaria pelos seus atos na esfera penal, submetendo-se às regras da ultima ratio.[4]
Restringindo o estudo apenas ao âmbito da responsabilidade civil, é possível assegurar, facilmente, que inexistindo prejuízo não haveria como se sustentar o dever de indenizar. Aqui, quando se fala em “prejuízo” quer-se dizer ofensa patrimonial propriamente dita, ou seja, redução do complexo de bens ou da capacidade econômica do ofendido. Assim, caso alguém praticasse uma conduta ilícita, como, por exemplo, imputar a alguém a prática de um crime de forma falsa, a responsabilidade civil clássica não seria acionada, mas, sim, a responsabilidade penal.
A flagrante necessidade de identificação da redução patrimonial era tão evidente para fazer valer a função ressarcitória da responsabilidade civil que em decisão prolatada pelo Ministro Afrânio Costa (RE 9504)[5], o Supremo Tribunal Federal, nos idos de 1952 afastou a possibilidade de haver incidência do dever de indenizar ao agente agressor que acabou na ocorrência da morte de uma mulher casada. A conclusão a qual chegou o relator para negar o pleito indenizatório está, exatamente, na ausência de prejuízos, pois segundo ele, não havia provas de que a mulher contribuída para o sustento da família. Essa omissão, por si só, afastava qualquer responsabilidade civil do agressor que não poderia ser compelido a arcar com nenhum valor, exatamente, por não haver prejuízo.
Esta estabilidade, porém, construída ao longo dos tempos com a solidificação do pensamento da função ressarcitória da responsabilidade civil permaneceu incólume apenas quando existia uma única modalidade de dano: o material. Era simplória a sua identificação, pois bastava, como dito anteriormente, analisar a perda patrimonial para, a partir de então estabelecer a extensão da indenização que recairia sobre o sujeito ativo da demanda.
As bases incontestes passam a sofrer fortes instabilidades com a mudança de pensamento que acompanhou os anos subsequentes à segunda grande guerra mundial[6]. As atrocidades ali praticadas modificaram os paradigmas considerados como fundamentais. Reduz-se a importância com o patrimônio e para se abrir espaço à visualização o indivíduo. Limpam-se as embaçadas lentes do patrimonialismo para assegurar uma visão mais límpida do ser humano em si próprio.
Aquilo que antes era descartado, que ficava na borda do direito, passa ser considerado. Além do patrimônio, o direito deve-se preocupar com outro tipo de dano, que, na maioria dos casos, não deixa qualquer rastro patrimonial, e, quando assim procede, não deve ser confundido com o dano de cunho econômico. O direito brasileiro, então, depara-se com o dano moral.
III. O DANO MORAL DIFERENTE DE RESPONSABILIDADE MORAL
Quando se estuda o aspecto evolutivo da responsabilidade civil, a unanimidade dos autores ressalta a necessidade de existência de um dano para justificar a indenização determinada pelo Estado-Juiz, pois a mera reprimenda pessoal do próprio sujeito agressor estaria abraçada pela responsabilidade moral. Inexistindo prejuízo material, não se poderia falar em responsabilidade civil.[7]
Depois de alguns anos de gestação em sistemas normativos alienígenas, o dano moral é introduzido no país a reboque da valorização do princípio da dignidade da pessoa humana. A partir da promulgação da Constituição Federal e da chancela normativa deste princípio como solar para todo o sistema jurídico brasileiro, o reconhecimento da necessidade de se indenizar atos que não necessariamente resultariam em prejuízos meramente patrimoniais, mas, também, no âmbito extrapatrimonial se mostrou inconteste[8].
Porém, em momentos pretéritos, o seu reconhecimento não se deu de forma tão flagrante quanto à característica da extrapatrimonialidade. É comum encontrar decisões do Supremo Tribunal Federal nas quais o dano moral era observado como uma espécie de perda futura de capacidade laboral, ou de percepção econômica da família. Apenas nestes casos, de redução de expectativa de ganhos financeiros, é que era concedido o “dano moral”.
O patrimonialismo enraizado no direito brasileiro não permitia que se observasse a indenização como algo que não necessariamente resultaria de uma redução econômica. O Supremo Tribunal Federal tinha posicionamento bastante transparente neste ponto. Tanto assim, que, o Min. Rocha Lagôa, quando atuava como revisor do RE nº 11.786 deixou claro que
É, sem dúvidas, um sinal dos nossos tempos materialistas a preocupação de transformar as ofensas de puros sentimentos morais em dano estimável em dinheiro; tornou-se o dinheiro padrão de todos os valores, inclusive dos valores morais; só essa atitude exageradamente materialista poderia justificar que se admitisse a possibilidade de converter os sofrimentos exclusivamente morais em fonte de enriquecimento, ou em fonte de reparação e dano. A doutrina tem admitido a “pecúnia doloris”, o “schmerzonsgeld”, a indenização pela dor sofrida, mas quando dessa dor decorrer prejuízo patrimonial; se o dano chamado moral, se o sofrimento moral redunda em dano material, será possível a indenização. Não é, entretanto, admissível que os sofrimentos exclusivamente morais dêm lugar a uma reparação, se dêles não decorrer nenhum dano material. O nosso Código Civil, sem dúvida, admite a possibilidade de ser reparado o dano moral, particularmente nas ofensas feitas à honra; não está excluída do nosso direito a possibilidade de se reparado o dano moral, desde que, como salientou V. Ex., em seu voto, apontando, certa corrente doutrinária, êsse dano se converta num prejuízo material.[9]
A dificuldade em entender a possibilidade de indenização por danos morais consistia, exatamente, em razão da função da responsabilidade civil que nada mais era do que assegurar a restituição ao status quo ante. Como fazer retornar à uma situação anterior, se, exatamente, esta situação não houvera sido abalada. Não era possível identificar qualquer tipo de prejuízo, pois este somente era enxergado quando se falava no seu aspecto econômico. Restituir o que? Essa era a pergunta que todos os julgadores se faziam naquele momento. A noção de dano moral era negativa: é o que incide apenas na personalidade moral da vítima, consiste numa dor que não tem qualquer repercussão no patrimônio do lesado.
A diferença, portanto, ficava no momento do prejuízo financeiro. Sendo este presente, falar-se-ia de dano material. Sendo futuro, o prejuízo seria transformado em “dano moral”. Como exemplo, pode-se citar o RE 82466/RJ de relatoria do Min. Rodrigues Alckmin, publicado em 31/08/1976 que afirmava que o dano moral decorrente da morte de um menor em acidente de veículo somente ocorreria em razão da perda da perspectiva futura de sua colaboração com a economia da família.[10]
Não se conseguia, ainda, enxergar direitos não patrimoniais como sendo passíveis de serem indenizados pela exata medida de que estes não causavam prejuízos econômicos e, por conta disso, não haveria como sustentar uma das bases da responsabilidade civil, qual seja, a restituição.
A guinada de pensamento decorre, como dito, a partir do término da Segunda Guerra Mundial, que trouxe consigo a necessidade de proteção do ser humano como um indivíduo. A blindagem contra agressões a direitos e bens economicamente mensuráveis não é mais suficiente para sedimentar a segurança jurídica tão desejada pelas pessoas. A inserção do espectro não-patrimonial trouxe uma nova perspectiva a ser garantida. A visão patrimonialista existente outrora deu lugar à valorização do ser humano como centro de todo o ordenamento.
O individualismo ora vigente, com suas estruturas clássicas, ruiu. No seu lugar, emerge uma tutela ampla da pessoa, a partir de uma perspectiva solidarista. A antiga proteção agregada exclusivamente ao agrupamento de bens pertencentes a cada um passa a ser deixada de lado, e o sistema direciona sua atenção para a pessoa na sua peculiar condição de ser humano. Com isso, dimensões antes inimagináveis são insertas e passam a ocupar espaço em todo arcabouço jurídico, como na sistemática destinada ao dano moral.
A velha forma encontra falhas na sua rede protetora, o que conduz a uma provável insegurança jurídica que somente será sanada pela mudança, ainda que gradativa, de pensamento. “Há um novo sistema a ser construído, ou, pelo menos, há um sistema já existente que reclama transformação, pois as soluções teóricas e jurisprudenciais até aqui desenvolvidas, e ao longo de toda a história da humanidade, encontram-se em crise, exigindo revisão em prol da mantença do justo.”[11]
O antigo e consolidado dano material passou a dividir espaço com o surgimento de novas formas de prejuízo. Os “novos danos” são fontes de revoluções jurídicas. Hoje é possível, por exemplo, observar demandas envolvendo filhos que se queixam da ausência da atenção dos pais, do ulterior casal apaixonado em razão do rompimento do noivado.[12]
O transcorrer do tempo demonstrou que os defensores da necessidade de proteção aos direitos da personalidade não eram utópicos. Os caminhos trilhados pelas relações contemporâneas demonstram que o ser humano pode ser atingido não apenas no patamar material, mas também em nível imaterial, o que faz urgir a necessidade de uma tutela mais alongada do ordenamento jurídico do que aquela à qual todos estavam acostumados tempos atrás.
A pressão pela inserção da responsabilidade civil por dano moral tornou-se tão evidente que as barreiras que mantinham o pensamento clássico protegido e incólume foram rompidas. Apesar da existência de um caminho bastante tortuoso com inúmeras críticas ferrenhas, o Direito brasileiro passou a aceitar no âmbito legal a sua existência, ainda que tardiamente.
Nos dias atuais, a possibilidade de indenização em decorrência de dano moral é algo pacificado no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. A própria Constituição Federal tomou para si a previsão acerca da possibilidade de proteção jurídica a agravos imateriais. Ademais, apesar dessa condição, o instituto ainda é fonte de muitas situações que deixam doutrina e jurisprudência vacilantes quanto à atitude a ser adotada para pôr termo às lides que em seu cerne possuem questões atinentes a esse instituto.