II - O ICMS E O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE
O principio da seletividade do imposto visa assegurar a aplicação de moderna técnica fiscal, que permita a utilização de alíquotas inversamente proporcionais à essencialidade das mercadorias e serviços. Lembrando a lição de Maria Lúcia Américo dos Reis e ainda José Cassiano Borges(O ICMS ao alcance de todos, 1991, pág. 57), as mercadorias e serviços considerados supérfluos poderão ser mais onerados pela tributação do que os essenciais ao atendimento das necessidades básicas da população.
O ICMS tem finalidade incontestavelmente fiscal, embora a Constituição Federal, em seu art. 155, §2°, III, permita a seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. A utilização ou não do princípio da seletividade, deverá ser realizada pelo legislador estadual, no momento da criação da lei regulamentadora do imposto, em seu ente federativo.O objetivo de tal delegação da União, fora diminuir as desigualdades regionais, possibilitando aos Estados dispor sobre sua hipótese de incidência, arrecadação e utilização do imposto em benefício da população local, consubstanciado no artigo 3°, III, da Constituição Federal.
Sabe-se que serviços essenciais – como de energia e telecomunicações – não poderiam ter alíquotas superiores a de produtos considerados supérfluos, como cigarros, cosméticos e perfumes.
Na lição de Sacha Calmon Navarro Coelho(Comentários à Constituição de 1988 – Sistema tributário, 1990, pág. 238), quando discutiu sobre as alíquotas seletivas, a seletividade no ICMS é facultativa. No IPI é obrigatória. Disse que no ICMS, a seletividade não poderá ser nem será muito ampla.
Assim para Sacha Calmon Navarro Coelho, o ICMS é diferente do IPI. Neste a seletividade está intimamente ligada ao processo industrial e também às necessidades do consumo. No ICMS, a seletividade é relativa e olha para a população em primeiro lugar.
No IPI a seletividade está intimamente ligada ao processo individual e também as necessidades do consumo.
Realmente o Estado Membro não poderia, segundo o princípio da seletividade, estabelecer alíquotas majoradas para produtos considerados essenciais, como energia elétrica e telecomunicações.
Conforme leciona Hugo de Brito Machado: “dizer-se que um imposto é seletivo é apenas dizer que ele incide de forma diferente sobre os objetos tributados. A razão dessa incidência diferenciada é o que denominamos critério da seletividade”. O mesmo Hugo de Brito, agora citando Hugo de Brito Machado Segundo, afirma que “o caráter facultativo diz respeito apenas à seletividade, e não ao critério desta, se adotada”. E mais, “na verdade o ICMS poderá ser seletivo. Se o for, porém, essa seletividade deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros, principalmente se inteiramente contrários ao preconizado pela Constituição. Em outros termos, a Constituição facultou aos Estados a criação de um imposto proporcional, que representaria ônus de percentual idêntico para todos os produtos e serviços por ele alcançados, ou a criação desse mesmo imposto com caráter seletivo, opção que, se adotada, deverá guiar-se obrigatoriamente pela essencialidade dos produtos e serviços tributados. A seletividade é facultativa. O critério da seletividade é obrigatório” (Hugo de Brito Machado, Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988, 4ª edição, Dialética, São Paulo, 2001, p. 113).
Leve-se em conta que o ICMS, imposto estadual, é instrumento de ordenação político-econômico, onde se estimula a prática de operações ou prestações havidas por úteis ou convenientes ao País. É um instrumento extrafiscal de modo que deve ser direcionado de forma inversamente proporcional à essencialidade do produto ou da mercadoria.
III - O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE EM MATÉRIA DE ICMS
Fala-se na aplicação do princípio da não-cumulatividade com relação ao ICMS, no qual se diz: compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal(artigo 153, parágrafo segundo, inciso I). Mas, diversamente do que ocorre com o IPI, em relação ao ICMS, essa não cumulatividade está sujeita ao disposto em Lei Complementar, que disciplina o regime de competência do imposto(artigo 153, parágrafo segundo, inciso XII, alinea "c").
A Lei Complementar n. 87/96 alterou de forma significativa a regra da não cumulatividade, na medida em que admitiu a utilização de créditos relativos a entrada de bens destinados ao consumo e ao ativo fixo do adquirente, fixando, para tanto, regras de direito intertemporal.
IVI - AS SÚMULAS EDITADAS PELO STJ NA MATÉRIA
O Superior Tribunal de Justiça, que tem a palavra final em matéria de lei federal, editou as seguintes súmulas na matéria de ICMS:
Súmula 457: OS DESCONTOS INCONDICIONAIS NAS OPERAÇÕES MERCANTIS NÃO SE INCLUEM NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
Súmula 433 :O PRODUTO SEMI-ELABORADO, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DE ICMS, É AQUELE QUE PREENCHE CUMULATIVAMENTE OS TRÊS REQUISITOS DO ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR N. 65/1991.
Súmula 432: AS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO ESTÃO OBRIGADAS A PAGAR ICMS SOBRE MERCADORIAS ADQUIRIDAS COMO INSUMOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.
Súmula 431: É ILEGAL A COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL.
Súmula 395: O ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA VENDA A PRAZO CONSTANTE DA NOTA FISCAL.
Súmula 391:O ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
Súmula 350: O ICMS NÃO INCIDE SOBRE O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR.
Súmula 334: O ICMS NÃO INCIDE NO SERVIÇO DOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET.
Súmula 237: NAS OPERAÇÕES COM CARTÃO DE CRÉDITO, OS ENCARGOS RELATIVOS AO FINANCIAMENTO NÃO SÃO CONSIDERADOS NO CÁLCULO DO ICMS.
Súmula 198: NA IMPORTAÇÃO DE VEICULO POR PESSOA FISICA, DESTINADO A USO PROPRIO, INCIDE O ICMS.
Súmula 166: NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.
Súmula 163: O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS COM A SIMULTANEA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS A INCIDIR SOBRE O VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.
Súmula 155: O ICMS INCIDE NA IMPORTAÇÃO DE AERONAVE, POR PESSOA FISICA, PARA USO PROPRIO.
Súmula 135: O ICMS NÃO INCIDE NA GRAVAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VIDEOTEIPES.
Súmula 129: O EXPORTADOR ADQUIRE O DIREITO DE TRANSFERENCIA DE CREDITO DO ICMS QUANDO REALIZA A EXPORTAÇÃO DO PRODUTO E NÃO AO ESTOCAR A MATERIA-PRIMA.
Súmula 95: A REDUÇÃO DA ALIQUOTA DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS OU DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO NÃO IMPLICA REDUÇÃO DO ICMS.
Súmula 87: A ISENÇÃO DO ICMS RELATIVA A RAÇÕES BALANCEADAS PARA ANIMAIS ABRANGE O CONCENTRADO E O SUPLEMENTO.
Súmula 80: A TAXA DE MELHORAMENTO DOS PORTOS NÃO SE INCLUI NA BASE DE CALCULO DO ICMS.
Súmula 71: O BACALHAU IMPORTADO DE PAIS SIGNATARIO DO GATT E ISENTO DO ICM.
Súmula 68: A PARCELA RELATIVA AO ICM INCLUI-SE NA BASE DE CALCULO DO PIS.
Súmula 20: A MERCADORIA IMPORTADA DE PAIS SIGNATARIO DO GATT E ISENTA DO ICM, QUANDO CONTEMPLADO COM ESSE FAVOR O SIMILAR NACIONAL.
V- O ICMS COMO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO
O ICMS é um imposto relativo à circulação.
A lei tributária atribuiu a cada estabelecimento, e não a pessoa jurídica, a condição de contribuinte.
Como tal a Constituição Federal referiu-se ao gênero operações. Todos aqueles atos, contratos, negócios, que são usualmente praticados na atividade empresarial, como o fim de promover a circulação de mercadorias em geral, movimentando-as desde a fonte de produção até o consumo. Mas não se atribui relevância se considerados isoladamente.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que não há incidência do ICMS em transferências entre estabelecimentos da mesma empresa.
Na transferência o estabelecimento remetente deixa de ter sob seu controle, deixa a posse da mercadoria transferida. A mercadoria não sai, sob o ponto de vista econômico, da posse do estabelecimento remetente.
O ICMS incide sobre mercadorias que se caracterizam por sua destinação, pois são coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas que são adquiridas pelos empresários para revenda, no estado em que as adquiriu, ou transformadas, e as que são produzidas para a venda. Assim não se considera mercadoria aquilo que o empresário fabrica para o seu consumo próprio.
As empresas de construção civil, quando compram bens que serão usados em suas obras são consideradas não-contribuintes do ICMS, pois sua atividade está caracterizada pela prestação de serviço, que por sua vez é o fato gerador do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza). Logo, a empresa de construção civil que comprar insumos para sua obra em outro Estado, tendo em vista não ser contribuinte do ICMS, deve se sujeitar à alíquota interna.
VI- ALGUNS ENTENDIMENTOS DO STF NA MATÉRIA
Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que são objetivamente imunes ao imposto sobre a circulação de mercadorias os produtos industrializados, em geral, destinados à exportação, além de outros, com a mesma destinação, cuja isenção a lei determinar(Súmula 536).A Súmula 573 do STF entendeu que não constitui fato gerador do ICMS a saída física de máquinas, utensílios e implementos a titulo de comodato.
Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.
VII - O CONCEITO DE MERCADORIAS PARA EFEITO DO ICMS. A QUESTÃO DA IMPORTAÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO.
Paulo de Barros Carvalho(Hipóteses de incidência e base de calculo do ICM” Caderno de Pesquisas Tributárias 3/331, São Paulo, Resenha Tributaria, 1978.) explicou que a natureza mercantil de um bem não deflui de suas propriedades intrínsecas, mas de sua destinação, especificação. Para que um bem móvel seja caracterizado como mercadoria, é necessário evidenciar sua finalidade de venda ou revenda. Deste modo, a qualidade que distingue o bem móvel da mercadoria se consubstancia no propósito da destinação comercial.
A incidência do ICMS se dá quando ocorrem operações jurídicas que levam mercadorias da produção para o consumo, com fins lucrativos. Alcançado o consumo, o bem perde o status de mercadoria e o ICMS não mais pode ser cobrado, salvo o reinicio do ciclo econômico quando o bem móvel, readquirindo o status de mercadoria, passa a ser vendido como mercadoria usada, sucata etc.
O ICMS sobre operações mercantis só pode ser exigido quando comerciante, industrial ou produtor pratica um negócio jurídico que transfere a titularidade de uma mercadoria.
Os bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo do estabelecimento não são mercadorias. Ainda não são mercadorias os bens importados por quem com eles não vai comercializar.
Registre-se que com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n. 33, de 11 de dezembro de 2001, ficou estabelecido pelo artigo 155, parágrafo segundo, inciso IX, alínea “a”, da Constituição Federal que o ICMS incide, ainda, “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.
Veja-se a Súmula 660 do Supremo Tribunal Federal cujo entendimento era no sentido da não-incidência do ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto. Admitia a incidência do ICMS na importação dos bens destinados ao ativo fixo, desde que realizada pelo comerciante ou industrial. Não quando se tratasse de importação de bens de uso por quem não fosse comerciante ou industrial, isto é: por quem não fosse contribuinte do ICMS.
Com a Emenda n. 33 o ICMS passou a incidir sobre toda e qualquer importação de bens, mesmo que realizada por quem não seja contribuinte habitual desse imposto. Para muitos, foi a criação de um imposto novo ao arrepio da Constituição.