VIII - O ICMS: A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E OS CONTRATOS DE LEASING
Incide ainda o ICMS nos casos de prestação de serviços relativas a transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, exclusivamente. Mas a competência de tributar os serviços em geral permanece com os Municípios.
Entende-se inconstitucional a inclusão, mesmo em sede de lei complementar, do valor de determinados serviços na base de cálculo do ICMS.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que o ISTR não incidia sobre o transporte de carga própria. O STF decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 3º, III, do Decreto-lei n. 1.438/75, com a redação que lhe deu o Decreto-lei n. 1582/77.
Mas anote-se que as prestações de serviços que dão incidência ao ICMS somente são aquelas de caráter oneroso, como se lê do inciso III, do artigo 2º, da Lei Complementar n. 87.
Por óbvio as prestações de serviço a título gratuito não devem ser tributadas.
Por fim, anote-se que as operações de leasing são expressamente excluídas da incidência do ICMS, pela Lei Complementar n. 87/96.
Para Hugo de Brito Machado (Curso de direito tributário, 31ª edição, pág. 393) não parece admissível a incidência do ICMS na importação de bens mediante o contrato de leasing.
O Supremo Tribunal Federal no RE 461.968 - SP, j. 30 de maio de 2007, entendeu pela não incidência do imposto de importação de bens mediante contrato de leasing, alterando entendimento anterior, RE 206.069 - SP.
IX - O ICMS E A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO
Com o advento da Constituição de 1988, a competência para a tributação dos serviços de comunição passou a ser dos Estados (ICMS), nos termos do art. 155, II, da CR. Aos municípios foi reservada a competência para tributar todos os demais serviços, desde que não fossem tributados pelo ICMS e estivessem previstos na lista editada por lei complementar que, nos termos do assentado pelo STF e pelo STJ, é taxativa, trazendo um rol numerus clausus não passível de ampliação pelo legislador municipal. Dessa forma, a tributação dos serviços de comunicação é, claramente, de competência exclusiva dos Estados-membros.
No entanto, existem algumas atividades, tais como TV por assinatura, radiochamada, auxílio a lista, hora certa, despertador, “0900”, provedores de acesso a internet, hospedagem de site, dentre outras, que geram dúvidas acerca de sua caracterização como serviço de comunicação ou como outro serviço de natureza diversa. Essas dúvidas têm ensejado a cobrança de impostos tanto pelos Estados como pelos Municípios, em clara bitributação das empresas de comunicação, atentando contra a segurança jurídica que deve imperar em matéria tributária.
O STJ editou a Súmula 334: O ICMS NÃO INCIDE NO SERVIÇO DOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET.
No meio de uma disputa entre Estados pelo recolhimento do ICMS sobre TV por assinatura, as teles obtiveram um precedente importante no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os ministros da 2ª Turma da Corte entenderam que o imposto sobre o serviço via satélite deve ser dividido – metade para o Estado onde está o cliente e a outra metade para o Estado sede da empresa. A decisão foi unânime.
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que as programadoras — produtoras e fornecedoras de programas audiovisuais — estão livres do tributo. Minas Gerais era o único estado no país que pretendia cobrar o imposto que, nesta hipótese, não tem previsão legal.
O STJ reconheceu a incidência de ICMS sobre a atividade de operadoras de TV por assinatura — que distribuem o sinal de televisão — mas ainda não tinha se pronunciado sobre as programadoras. No julgamento, os ministros apreciaram recurso da TV Metrópole contra a cobrança do estado. A disputa já durava cinco anos. Caso o STJ tivesse reconhecido a incidência do ICMS, abriria precedente para que outros estados buscassem a arrecadação do tributo.
De acordo com os ministros da 2ª Turma é preciso diferenciar as figuras jurídicas das operadoras e das programadoras, estabelecidas na Lei 8.977/95, que regulamenta o serviço de TV a cabo. A operadora presta o serviço de comunicação — transmissão e recepção — que está sujeito a incidência do ICMS. É a operadora que fornece todo o instrumental (cabeamento, satélite, decodificador, etc) apto a permitir que a comunicação se estabeleça entre os anunciantes, de um lado, e os assinantes, de outro. Já a programadora apenas produz e comercializa produções audiovisuais.
“Se o elemento mensagem fosse tomado como fato gerador do ICMS todos os fatos do mundo social, por estarem imersos em linguagem, seriam suscetíveis de imposição fiscal. Aqui, reside a impossibilidade lógica, alardeada pela doutrina, de se atribuir relevância tributária à mensagem como elemento do processo comunicativo”, anotou o ministro Castro Meira, que trazia seu voto-vista. Ou seja, o imposto incide sobre a prestação do serviço de comunicação e não sobre a própria comunicação.
Não incide ICMS nas atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação, tais como os serviços de instalação de linha telefônica fixa. Precedentes citados: REsp 451.166-DF , DJ 20/4/2006, e REsp 601.056-BA , DJ 3/4/2006. AgRg no REsp 1.054.543-RJ , Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/8/2008.
X - O ICMS E O SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL
A matéria está regulada no artigo 2º, II, da Lei Complementar n. 87, já referenciada.
O transporte, por sua vez, é o ato de deslocar pessoas ou coisas de um ponto a outro, mediante remuneração. Essa prestação de serviços de transporte está sujeita à tributação e ao cumprimento de algumas obrigações fiscais documentais.
A Lei Complementar nº 87/96 que trata do ICMS, impede os Estados de exigir o imposto sobre exportações, de bens e de serviços, inclusive sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. De fato a referida lei complementar determina que o imposto não incide sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados, semi-elaborados ou serviços (art. 3º II).
XI - O ICMS E A GUERRA FISCAL
Fala-se ainda nos convênios, celebrados e ratificados pelos Estados, através dos quais serão concedidas ou revogadas as isenções do ICMS. O Convênio, como se vê, substitui a competência material do Poder Legislativo para disciplinar matéria do Poder Legislativo, para disciplinar isenções tributárias, exercendo assim a função de um sub-rogado constitucional do princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria tributária.
A Constituição Federal, em suas Disposições Transitórias, permitiu a utilização de convênios entre os Estados e o Distrito Federal, como forma de viabilizar a instituição do ICMS.
Os convênios são criados no âmbito do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, órgão deliberativo, criado pela Lei Complementar 24/75, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que possui seu corpo de debate formado por um representante de cada Estado, do Distrito Federal e da União.
Tais deliberações possuem a finalidade de promover a harmonização de procedimentos e normas inerentes ao exercício da competência tributária dos participantes, as quais dependerão de decisão unânime dos Estados representados para a concessão de benefícios fiscais, ou da aprovação de quatro quintos dos representantes presentes, quando da sua revogação total ou parcial de um convênio. Não ocorrendo o quórum mínimo suscitado tanto para concessão quanto para revogação de beneficio, a deliberação será considerada rejeitada.
Os convênios são acordos de vontade firmados entre pessoas políticas de direito público interno para a consecução de objetivos comuns.. Portanto, a sua utilização, constitui-se em mecanismo eficaz para dirimir conflitos de interesses entre os entes federativos acerca da administração do ICMS, muito dos quais possuem previsão constitucional, não podendo ser classificados como atos meramente ‘complementares’.
Há também as hipóteses de formalização de convênios interestaduais para fixar as alíquotas aplicáveis aos combustíveis e lubrificantes definidos em lei complementar como sujeitos à incidência do ICMS em etapa única (CF, art. 155, §4°, IV) e fixar, entre outras, as regras destinadas à apuração e à destinação do ICMS incidente sobre esses mesmos combustíveis e lubrificantes (CF, art. 155, § 5°).
Como visto, o convênio é parte fundamental na manutenção da justiça fiscal do país, sendo meio oportuno à busca de beneficiamento fiscal. Decisões unânimes do Supremo Tribunal Federal contribuem com este entendimento:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. BENEFÍCIOS FISCAIS. NECESSIDADE DE AMPARO EM CONVÊNIO INTERESTADUAL. ART. 155, XII, “G” DA CONSTITUIÇÃO. Nos termos da orientação consolidada por esta Corte, a concessão de benefícios fiscais do ICMS depende de prévia aprovação em convênio interestadual, como forma de evitar o que se convencionou chamar de guerra fiscal. Interpretação do art. 155, XII, g da Constituição. São inconstitucionais os arts. 6º, no que se refere a “benefícios fiscais” e “financeiros-fiscais”, 7º e 8º da Lei Complementar estadual 93/2001, por permitirem a concessão de incentivos e benefícios atrelados ao ICMS sem amparo em convênio interestadual. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente” (Supremo Tribunal Federal - ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade 3794/PR - Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 1º/06/2011).
É imprescindível, neste momento, fazer uma diferenciação de convênios e protocolos. O primeiro, como já explanado, é um acordo entre os Estados Membros e ocorre quando é homologado por todos, e a todos possui a mesma validade; Já o segundo é um acordo realizado entre apenas alguns Estados, desde que não interfiram na autonomia dos outros Estados não signatários do concerto.
Tais protocolos por serem mais práticos e céleres do que uma modificação legislativa e possuírem em seu seio apenas alguns Estados da federação, possuem maior probabilidade de serem declarados inconstitucionais, dada a grande possibilidade de exaltar-se sobre a independência de ente federativo, não participante do acordo. Isto será analisado mais profundamente adiante, especificamente no tópico da guerra interestadual no comercio eletrônico.
XII - O LANÇAMENTO NO ICMS
O ICMS é lançado por homologação nos termos do artigo 150 do CTN. Cada contribuinte irá registrar suas operações, escriturarando, em seus livros, as entradas e as saídas, apurando o imposto e recolhendo o montante respectivo em cada mês, independentemente de exame de seus cálculos pela autoridade administrativa. Poderá este tributo ser lançado de ofício, caso o contribuinte não tome a iniciativa do respectivo recolhimento em época própria.