Resumo: O presente artigo aborda o instituto da saída temporária como instrumento de reinserção do detento ao convívio social, inicialmente discorrendo sobre a pena e seu cumprimento, bem como diferenciando a saída temporária de outros institutos jurídicos e realizando uma abordagem taxonômica. Como recorte espacial a pesquisa analisou os dados da Comarca de Alta Floresta D'Oeste/RO e como recorte temporal observou o período de 2013 a 2015. A metodologia utilizada valeu-se de revisão bibliográfica e análise empírica, concluindo pela pequena evasão de detentos por ocasião do benefício e, assim, socialmente recomendado.
Palavras-chave: Lei de Execução Penal. Saída Temporária. Reinserção Social. Comarca de Alta Floresta D’Oeste.
INTRODUÇÃO
A prática de uma infração penal gera para o Estado, mediante atividade substitutiva do jurisdicionado que está impedido de fazer justiça com as próprias mãos (artigo 345 do Código Penal), o direito-dever de punir o infrator, mediante a observância da legislação material e processual e com alinhamento ao sistema constitucional pátrio, sem olvidar dos direitos humanos fundamentais que são supraestatais.
No que tange à legislação material, observa-se que o Direito Penal tem por finalidade proteger importantes bens jurídicos, que são necessários para o convívio em sociedade, tutelando os bens que, por serem extremamente valiosos, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do direito (GRECO, 2013).
Nesta seara utiliza-se a expressão Direito Penal Objetivo, referindo-se ao Direito Penal como ius poenale, sendo o conjunto de normas penais objetivas que regula o ius puniendi, ou seja, o direito de punir do Estado, chamado de Direito Penal Subjetivo, que se consubstancia na possibilidade de ameaça da pena, bem como no direito de aplicá-la e, por fim, no direito de execução da pena. Nesta última se encontra a temática da saída temporária que é o objeto desta pesquisa.
Para Nilo Batista apud Greco (2013, p.2) “a missão do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena”. Assim, o Direito Penal é fundamental para manter a ordem no Estado Democrático de Direito, sancionando o indivíduo, através das penas privativas de liberdade, restritivas de direito ou multa se praticar uma conduta danosa à sociedade, seja ela dolosa ou culposa.
Todavia, este é apenas um dos aspectos, vez que a sanção penal estatal é um gênero que apresenta duas espécies: a pena e a medida de segurança.
Para Greco (2013, p. 471) “a pena é consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal”. Portanto, quando o agente comete uma conduta que se amolda a um tipo penal, ou seja, que é considerado um fato típico, ilícito e culpável, nasce para o Estado o poder/dever de aplicar as sanções correspondentes aos delitos praticados. Nesta proposta Greco adota um conceito tripartido do crime, o que conforme Alves Junior (2013) é questão controvertida apontando as teorias bipartida, tripartida e quadripartida do crime.
Entretanto, o Estado ao exercer seu direito de punir não pode fazê-lo de maneira desordenada, pois preceitua o artigo 59 do Código Penal que “[...] as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime”. Assim, observa-se que a pena tem por escopo reprovar o mal cometido e prevenir futuras infrações (GRECO, 2013).
No que tange à legislação processual, Nucci (2014, p.28) observa que o Direito Processual Penal “é o corpo de normas jurídicas cuja finalidade é regular o modo, os meios e os órgãos encarregados de punir do Estado, realizando-se por intermédio do Poder Judiciário, constitucionalmente incumbido de aplicar a lei ao caso concreto”.
Neste contexto, durante a persecução penal o Estado em seu monopólio de punir deve observar a legislação penal e processual penal para exercício do ius puniendi, o qual se apresenta sob dois prismas: ius puniendi abstrato e ius puniendi concreto, sendo o primeiro a possibilidade de forma abstrata estabelecer a pena e ameaçar a eventual aplicação e o segundo o poder-dever de aplicar a pena no caso concreto.
Portanto, sendo a persecução um caminho a ser percorrido, etapas ou fases são desenvolvidas até o exaurimento, tais como a fase policial (fase extrajudicial durante o inquérito policial); a fase judicial (durante a ação penal); a fase recursal e a fase da execução penal. Nesta última fase insere-se a saída temporária, objeto desta pesquisa.
Durante e após o desenvolvimento dessas fases não se busca pura e simplesmente a retribuição pelo mal praticado mediante a punição do infrator, mas dentre outras funções a pena objetiva reeducar o condenado para posterior reinserção social, o que não ocorre de uma hora para outra e se vale de mecanismos de adaptação, tais como a saída temporária.
A Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) estabeleceu o instituto da saída temporária com o objetivo de reinserir gradativamente o detento ao convívio social, bem como permitir que estude e realize atividades que colaborem para sua desejável ressocialização enquanto cumpre sua pena.
Por isso no desenvolvimento deste trabalho abordou-se inicialmente a evolução histórica da pena como preparatório para a questão taxonômica da saída temporária, analisando o instituto sob o aspecto da conceituação, requisitos e diferenças com outros institutos, efetuando-se um recorte espacial e estabelecendo a Comarca de Alta Floresta do Oeste como local de pesquisa e como recorte temporal o período de 2013 a 2015, tendo como objetivo auferir o número de detentos que foram beneficiados pelas saídas temporárias e retornaram ao estabelecimento prisional ao final do prazo, buscando evidenciar se houve ou não evasão de presos por ocasião da concessão do benefício da saída temporária.
MÉTODOS
A pesquisa foi realizada de maneira descritiva, explicando o instituto da saída temporária e o número de presos que saíram e retornaram ao cárcere ao final do benefício, conforme dados coletados em pesquisa de campo e análise documental.
Sob o aspecto temporal a pesquisa teve início no mês de abril de 2016 e os dados pesquisados são referentes aos anos de 2013 a 2015.
Quanto ao aspecto quantitativo os dados foram coletados na Cadeia Pública da Comarca de Alta Floresta D’ Oeste/RO por meio de pesquisa documental, com análise dos livros de controle dos apenados, com autorização do Diretor da referida cadeia, caracterizando o recorte espacial da pesquisa.
Quanto à natureza da pesquisa e análise dos dados foi feita de forma quantitativa, vez que se valeu dos números que foram obtidos para determinar a quantidade de apenados que saíram e retornaram ao cárcere nos anos de 2013 a 2015, que foi resumido em gráfico para demonstração dos dados obtidos, conforme itens posteriores deste trabalho.
1. Contexto histórico das penas
Considerando a fonte bíblico-religiosa alguns autores apontam que a primeira pena aplicada na história da humanidade ocorreu no paraíso, quando Eva induzida pela serpente, comeu do fruto da árvore do conhecimento do bem e do mal (Gn 3.1-24), fazendo com que Adão o comesse também, razão pela qual foram expulsos do Jardim do Éden, sendo determinada uma saída definitiva sem direito a retorno (GRECO, 2013).
Após a primeira pena aplicada por Deus, o divino juiz, o homem passou a viver em comunidade e tentando o convívio harmônico, porém inevitável o conflito de interesses entre as pessoas surgindo então a necessidade de regramento, seja de forma consuetudinária ou escrita, pois onde está a sociedade aí está o direito (ubi societas, ibi jus). Inicialmente a possibilidade de reação por meios próprios frente a prática de injustiça parecia ser uma alternativa, mas no decorrer dos séculos a autotutela mostrou-se ineficaz e ineficiente, ensejando a necessidade de proporcionalidade mediante a Lei de Talião. Contudo, o sistema ainda carecia de melhoria e como evolução utilizou-se a intervenção de um terceiro em atividade substitutiva com a adoção de um sistema de aplicação de penas, com regras estabelecidas e aplicação de sanção em caso de violação. Por fim, progrediu-se com a criação do Estado e tripartição de poderes proposta por Montesquieu e a jurisdição se apresentou como meio de solução de lides em atividade substitutiva ao jurisdicionado que deve se submeter a solução estatal, como por exemplo a aplicação da pena.
Segundo Beccaria (2012, p.82) a “pena, para ser justa, deveria ter apenas aquele grau de severidade que é suficiente para desestimular aos outros”. Neste escólio o Estado aplicaria a pena no caso concreto valendo-se da proporcionalidade, sendo a pena a mais justa possível, bem como observando seu caráter teleológico.
Contudo, nem sempre foi assim, tanto que na Idade Média a pena era utilizada como forma de castigo, em que o corpo do delinquente respondia pelo mal que havia praticado. Por muitas vezes era esquartejado, açoitado, queimado, decapitado, asfixiado, dentre outras formas de agressão física e psicológica.
Neste prisma, a pena privativa de liberdade pode ser considerada um avanço histórico, uma vez que se fez necessária à criação de estabelecimentos para receber o agente em conflito com a lei. Entretanto, conforme argumentou Foucault (2008, p.221):
As prisões não diminuem a taxa de criminalidade: pode-se aumentá-las, multiplicá-las ou transformá-las, a quantidade de crimes e de criminosos permanece estável, ou, ainda pior, aumenta [...] a prisão, consequentemente, em vez de devolver à liberdade indivíduos corrigidos, espalha na população delinquentes perigosos.
Estes locais eram regidos por sistemas prisionais que evoluíram de acordo com o tempo. O primeiro que se destacou foi o Sistema Pensilvânico ou Filadélfia, recebendo essa nomenclatura vez que iniciou-se em 1790 na prisão Walnut Street Jail, na cidade da Filadélfia, estado da Pensilvânia. Nesse sistema, o preso era isolado totalmente em sua cela, não tendo contato algum com o mundo exterior, não podendo trabalhar e nem receber visitas, porém incentivada a leitura da Bíblia (MIRABETE, 2012).
Esse sistema logo foi alvo de várias críticas, pois além de muito rigoroso, dificultava a reinserção do preso ao convívio social. Devido as críticas, logo surgiu um novo sistema, sendo chamado de Sistema Auburniano, devido a penitenciária ter sido construída na cidade de Auburn no Estado de Nova York em 1818, por esse sistema o preso era submetido ao trabalho durante o dia e recolhido à noite, mas era obrigado a se manter em silêncio absoluto durante todo o trabalho. Manoel Pedro Pimentel apud Rogério Greco (2013, p.480) a respeito desse sistema, aduz que:
O ponto vulnerável desse sistema era a regra desumana do silêncio. Teria origem nessa regra o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida. Usavam, como até hoje usam, o processo de fazer sinais com batidas nas paredes ou nos canos d’água ou ainda, moderadamente, esvaziando a bacia dos sanitários e falando o que chamam de boca de boi. Falhava o sistema pela proibição de visitas, mesmo dos familiares, com a abolição do lazer e dos exercícios físicos, bem como uma notória indiferença quanto à instrução e ao aprendizado ministrado aos presos.
Destarte, o referido sistema também não logrou êxito, por possuir pontos negativos, como o silêncio absoluto e por muitas vezes ser acusado de aplicar castigos cruéis e excessivos. Por fim, o último Sistema que surgiu foi o chamado de Inglês ou Progressivo que nasceu na Inglaterra, no século XIX, atribuindo sua origem a um capitão da Marinha Real Alexander Maconochie, que impressionado com o tratamento degradante que eram submetidos os condenados, resolveu modificar o sistema penal.
No Sistema Progressivo inglês a pena se cumpria em vários estágios, havendo progressão de um regime inicial mais rigoroso para outras fases mais brandas, conforme o mérito do detento e o cumprimento de determinado tempo de pena imposta. O primeiro desses estágios era o período de prova, que consistia no isolamento celular absoluto, como progressão ao primeiro estágio. Permitia-se o trabalho comum, mas devendo ser respeitado o silêncio absoluto, sendo que no terceiro e último estágio permitia-se o livramento condicional (GRECO, 2013). Sobre esse sistema, Cezar Roberto Bittencourt (2000, p.98) enfatiza:
A essência deste regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. A meta do sistema tem dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade.
Este sistema foi o adotado pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, conforme artigo 33, §2º do Código Penal, estabelecendo que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso”. Assim, o caráter meritório pode levar o preso de um sistema rigoroso para um mais brando.
Como tendência mundial, durante o decorrer dos anos, os apenados que antes eram tratados de forma desumana, passam a ser tratados como sujeitos de direitos. No Brasil, os detentos passaram a ter seus direitos e deveres delineados na Constituição da República Federativa de 1988, conforme Título II, dos direitos e garantias fundamentais, que trata dos direitos individuais e coletivos aplicados ao homem, bem como com o advento da Lei n° 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), que trata tanto do preso provisório quanto do preso definitivo.
Com a edição da Lei de Execução Penal (LEP), o legislador buscou garantir que o preso fosse visto e aceito como sendo detentor de direitos, visando garantir que a pena não se desviasse de sua finalidade e, ainda, fosse necessária e suficiente para reprovar e prevenir o crime, mantendo seu caráter ressocializador.
Para Mirabete (2012, p.25) esta lei “respeita a dignidade do homem que delinquiu, tratado como ser livre e responsável, enfatizando-se a culpabilidade como indispensável à responsabilidade penal”. Portanto, o agente, ainda que em conflito com a lei, não deixa de ser detentor de direitos, sendo estes, resguardados pela Lei de Execução Penal e pela Constituição Federal de 1988.
Nesse processo de reeducação e reinserção social a LEP estabelece a saída temporária, objeto de análise deste trabalho, em especial no item a seguir.
2. Saída temporária e abordagem taxonômica
O artigo 1° da Lei n° 7.210/84 (Lei de Execução Penal - LEP) dispõe que: “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Dessa forma, o objetivo da referida lei é proporcionar meios para que a sentença seja cumprida em sua totalidade e reintegrar o sentenciado ao convívio social (MORAIS, 2008).
Objetivando o retorno do preso ao convívio social, o legislador pátrio criou o instituto da saída temporária, disciplinada nos artigos 122 a 125 da LEP, que se referem ao direito do preso, que cumpre pena em regime semiaberto, de sair da cadeia sem vigilância, nos casos permitidos na referida lei. Nesse sentido:
Art.122: Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
I. visita à família;
II. frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;
III. participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.
Nesse prisma, as saídas temporárias são concedidas nas três situações supra, todas colaborando para a ressocialização e reinserção do detento ao convívio social.
Junqueira e Fuller (2010, p.96) aduzem que “fundada na confiança e no objeto de ressocialização do condenado, a saída temporária busca permitir sua gradativa reintegração à comunidade”. Deste modo, tal benefício prepara o agente em conflito com a lei para o retorno à sociedade.
Para que seja concedido o benefício das saídas temporárias, além de estar o preso cumprindo pena em regime semiaberto, necessário que outros requisitos sejam preenchidos, vide art.123 da Lei n° 7.210/84 (LEP):
A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:
I. comportamento adequado;
II. cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente.
III. compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
Segundo Morais e Smanio (2008, p.179) “o preenchimento dos requisitos legais objetivos e subjetivos previstos em lei para saída temporária confere ao condenado o direito público subjetivo à obtenção do benefício legal”. Destaca-se, que tais requisitos são cumulativos, devendo os três serem atendidos para concessão do benefício.
Salienta-se que as saídas temporárias podem ser concedidas por prazo de até sete dias, em regra, podendo haver renovação por mais quatro vezes no ano, conforme estabelecido no artigo 124 da LEP. Deste modo, os presos terão direito a cinco saídas anuais, atingindo o total de trinta e cinco dias por ano. Excepcionalmente, porém, há a possibilidade da concessão ser superior ao prazo estabelecido, quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de segundo grau ou superior (MORAIS; SMANIO, 2008).
Destaca-se ainda, que tais saídas são realizadas sem vigilância policial, vez que fundadas na confiança dada ao sentenciado como forma de prepará-lo para o convívio social, colaborando para sua reintegração social. Segundo o Ministro Celso de Mello apud Morais e Smanio (2008, p.179):
Essa importante inovação da legislação, que possibilita ao sentenciado, em caráter experimental, transitar do regime prisional para a situação de convívio social, visa, em última análise, preparar o reeducando para a experiência concreta da liberdade, nela desenvolvendo o senso de responsabilidade e a exigência de autodisciplina.
O referido benefício, entretanto, poderá ser revogado automaticamente quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, ou for punido por falta grave, desrespeitar as condições impostas na autorização ou manifestar baixo grau de aproveitamento do curso, conforme determinado no artigo 125 da LEP, conforme segue: “O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso”.
Havendo a revogação do benefício, o sentenciado poderá recuperá-lo, desde que, se estiver respondendo processo penal seja absolvido, tenha a sua punição disciplinar em razão da falta grave cancelada ou demonstre merecimento, conforme disciplinado no parágrafo único do artigo 125 da Lei 7210/84.
A Lei 12.258/2010 alterando o artigo 124, §1º da LEP impôs outros parâmetros:
ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:
I. fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;
II. Recolhimento à residência visitada, no período noturno;
III. Proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres
A LEP ainda especifica no artigo 124, § 2º que “quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes”.