A atividade judicante se mostra, por vezes, ingrata, na medida em que não revela, nitidamente, soluções para questões que contribuiriam inexoravelmente para a celeridade e economia processuais, bem como para a melhoria na distribuição da Justiça. Uma dessas quaestio juris ainda não solucionadas, pelo menos no que tange à Jurisprudência em seara laboral, se refere à possibilidade de se punirem penalmente as partes litigantes pela conduta desleal de explicitamente estarem mentindo em juízo. Efetivamente, a lei processual já prevê sanções à litigância de má-fé (Art. 17 do CPC) que, no entanto, no nosso entender, não logram cumprir a função educativa a que se propõem. As partes continuam, deliberadamente, a assumir comportamento mendaz perante o órgão judiciário, sendo inclusive, muitas vezes, orientadas a tal fim com vistas ao lucro que podem auferir em detrimento do exercício escorreito da Jurisdição.
De há muito já se legislou a esse respeito no tocante aos depoimentos das testemunhas indicadas pelas partes e demais auxiliares da justiça, que podem incorrer, atualmente, nos crimes tipificados como "Falso Testemunho ou Falsa Perícia" pelo Código Penal pátrio (Arts. 342 e 343). Outrossim, já estão descritos crimes praticados pelos advogados (patrocínio infiel e tergiversação - Art. 355, caput e parágrafo único do CP), bem como por terceiros que, de algum modo, contribuem para a leviandade dos que prestam depoimento em audiência (Art. 343 do CP). A lei penal, por outro lado, prevê punição para atos materiais de alteração do estado das coisas (dos meios probatórios) a fim de se induzir o juízo a erro (Art. 347 do CP). Ainda assim, permanece silente - pelo menos não é explícita - a lei em relação aos litigantes, o que leva muitos magistrados a se resignarem com o ambiente teatral a que estão constantemente submetidos.
São inequívocas as dificuldades geradas pela falácia empreendida pelas partes no desenrolar da atividade judicante. O livre convencimento e a persuasão racional, por vezes, restam frustrados diante de tantos enredos fantasiosos. A prestação da tutela jurisdicional, desse modo, torna-se deficiente, equivocada, o que pode dar margem a inúmeros incidentes inexigíveis. Em que pese a perspicácia do juiz, sua atividade tem se conformado com o estado de coisas que se perpetuou nesse mister. A impunidade dos ardilosos litigantes tem se enraizado na seara juslaboral.
Este artigo se propõe, ainda que de forma incipiente, a fornecer alternativas para que o magistrado possa sair da condição de mero espectador teatral e tomar a iniciativa de repelir a conduta leviana das partes litigantes e, com isso, possa julgar com maior segurança e lucidez.
A doutrina debalde se esforça para esclarecer a impossibilidade da prática do estelionato processual. Sustenta apenas ser possível a existência da fraude processual nos termos do Art. 347 do CP. Entretanto, diante do quadro atual de irresponsabilidade processual, entendemos ser indispensável se perquirir acerca da responsabilização penal daqueles que se utilizam do processo apenas para tentar tirar proveito da parte contrária através da mentira.
É extremamente necessário que nossos Tribunais, em matéria penal, revejam seu posicionamento quanto à admissão do estelionato processual a fim de que se possa passar a coibir o comportamento leviano dos litigantes em processo judicial. Outrossim, de importante valia qualquer esforço doutrinário no sentido de esclarecer a ocorrência desse delito tão comum na prática forense.
Por enquanto, apenas se admite a fraude processual como crime cometido pelas partes envolvidas na lide e concernente diretamente ao processo e aos resultados deste. No entanto, é de se aquilatar a aplicabilidade do conceito de estelionato no mister.
A fraude processual do Art. 347 do CP, diferentemente do estelionato, não demanda a obtenção de vantagem ilícita e o prejuízo patrimonial alheio para sua consumação; porém, restringe-se aos casos de alteração material, concreta, do cenário onde se sucederam os eventos trabalhistas. Não alcança as hipóteses de utilização da mentira pelos litigantes em suas alegações, produção de documentos e durante seus depoimentos pessoais, no que também difere do estelionato, vez que este se configura também pela utilização do ardil verbal.
Possivelmente, o legislador concebeu que a mera utilização do ardil verbal em depoimento pessoal não é suficiente a configurar a fraude ou mesmo o estelionato processual, eis que a perspicácia do juiz o levaria, incontinenti, à descoberta da verdade e, então, o meio fraudulento utilizado não seria idôneo a induzir ao erro ou a manter em erro o juízo. Ledo engano. Não se pode descuidar do fato de que, por inúmeras vezes, processos são solucionados por equívoco do juízo, posteriormente confirmado em sede de Ação Rescisória, o que nos leva a crer que o mero engodo é plenamente capaz de desviar o órgão judicante do caminho da Justiça. É público e notório, outrossim, que até os maiores gênios da humanidade sofreram os efeitos de acreditar em certas mentiras. Ninguém, nem mesmo o magistrado, está imune a tal prática.
Necessária, assim, a busca pela janela interpretativa que conduza à punição do engodo em sede processual.
Com efeito, as garantias constitucionais da ampla defesa (Art. 5º, LV da CF/88) e do devido processo legal (inciso LIV do mesmo dispositivo constitucional) não devem servir como apanágio da mentira em juízo, eis que, como preceitos constitucionais, devem se coadunar com outros preceptivos de igual importância, tais como o Preâmbulo constitucional, onde se pregam como valores supremos da República Federativa do Brasil a Igualdade e a Justiça, também o Art. 1º, incisos II e III da CF/88, onde se consagram a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito, e ainda, de certo modo ratificando o estabelecido no Preâmbulo, o Art. 3º, I da Carta Magna, onde se coloca como objetivo de nosso país a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Não padece de ratificação constitucional, pois, o comportamento mendaz da parte em juízo, sendo forçosa, através da efetivação do princípio da legalidade (Art. 5º, II da CF/88), a busca pelo enquadramento penal dessa conduta.
Deve-se ter em mente que o tipo constante do Art. 171 do CP tutela o patrimônio da vítima ou de terceiro, enquanto o fato típico descrito no Art. 347 do mesmo diploma legal protege a administração da Justiça pelo Estado. Exatamente por isso o crime de fraude processual não se ocupa da obtenção da vantagem ilícita e da constatação do prejuízo alheio; sua definição ressalta o esmero estatal na proteção do interesse social, que nesse caso se revela na busca pela segurança jurídica e pela efetividade da Justiça. O estelionato, por sua vez, a par da proteção do interesse público, sobreleva o interesse particular daquele que está sendo lesado pela conduta desleal do sujeito ativo. Outrossim, a fraude processual apenas se aplica aos processos civil e administrativo (Art. 347, caput do CP), sendo qualificado o tipo penal quando de sua prática em sede de processo penal (Art. 347, parágrafo único), silenciando o Código Penal pátrio quanto à sua aplicabilidade no processo laboral.
Não é demais lembrar a natureza triangular da relação processual judicial. Com efeito, em que pese o interesse social na segurança jurídica, na efetividade da Justiça e no perfeito funcionamento do Poder Judiciário, não devemos esquecer dos interesses dos particulares envolvidos na relação processual. Casos há, e não são raros, que o único interesse do demandado é se ver livre, e sair ileso, das alegações completamente infundadas do demandante, que abusa das faculdades constitucionalmente concedidas na tentativa de conseguir vantagem ilícita. Exatamente nesse ponto, o interesse particular do ofendido alcança patamar que o equipara ao interesse social no expurgo de tal conduta antiética do demandante.
Tudo isso nos leva à inafastável busca pela conceituação do estelionato processual. Não basta proteger o interesse social, é preciso proteger o patrimônio dos envolvidos em processo judicial, máxime na seara trabalhista, onde a realidade, na maioria das vezes, apenas prevalece através da prova testemunhal e/ou deponencial.
Procederemos, assim, à busca da caracterização do estelionato pelo preenchimento de seus requisitos em sede processual trabalhista.
Os insignes juristas Celso Delmanto (in Código Penal Comentado - Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Jr. e Fábio Machado de Almeida Delmanto; 5ª edição, Rio de Janeiro, Renovar, 2000) e Fernando Capez (in Curso de Direito Penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos; volume 2, São Paulo, Saraiva, 2003) ressaltam os seguintes requisitos para configuração do crime consumado de estelionato: 1º) o emprego pelo agente de artifício, ardil ou outro meio fraudulento; 2º) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3º) obtenção pelo agente de vantagem patrimonial ilícita; e 4º) prejuízo alheio. O terceiro e o quarto elementos demandam, segundo tais autores, a ocorrência simultânea.
Em que pese a posição de juristas renomados, como Manzini e Noronha, que classificam o estelionato como crime formal, sob o argumento de que basta a ação criminosa para sua consumação, mediante a utilização do ardil, sendo irrelevante o resultado econômico da empreitada, filiamo-nos à corrente professada por Delmanto e Capez no sentido de que se trata, efetivamente, de crime material, exigindo para sua consumação a obtenção da vantagem ilícita e a configuração do prejuízo alheio.
Tendo em vista a classificação do estelionato como crime material, passemos, então, à análise de seus requisitos em seara trabalhista instrumental.
O primeiro deles é a utilização do artifício (falsidade material de um objeto ou documento) ou ardil (engodo através da mera da conduta da parte, que mente, engana).
Perfeitamente admissível a caracterização do artifício ou ardil no iter da processualística juslaboral. Seria o caso, e.g., de se alterar o texto de norma coletiva ou qualquer outro documento carreado aos autos e de se falsificar a assinatura da parte adversa em documentos colacionados (artifício); ou meramente da parte fazer alegações fantasiosas, quer de forma escrita, quer através dos depoimentos (ardil). Já é pacífico, inclusive na jurisprudência do Pretório Excelso, que a simples mentira já constitui meio idôneo à perfeição do fato típico. O crime, ainda, pode ser praticado por qualquer outro meio fraudulento que tenha a mesma idoneidade do artifício ou ardil para enganar.
Para alguns juristas, a mera utilização do ardil ou artifício implicaria, apenas, em ato preparatório do crime de estelionato. Entretanto, divergimos de tal opinião, haja vista que o tipo penal do Art. 171 consagra tal conduta como sua elementar objetiva, ou seja, integra o fato típico para todos os efeitos. Assim, como veremos adiante, o início da execução, configurado pela utilização do ardil ou artifício, desde que chegue ao conhecimento de outra pessoa, por si só, já caracteriza a tentativa de crime.
O segundo caractere ensejador do tipo em questão é o induzimento ou manutenção da vítima em erro.
É de ser feito um parêntese no mister. Entendemos, conforme o texto do caput do Art. 171 do CP, que não se há que configurar o estelionato apenas quando esteja a vítima na condição de enganada, mas sim, quando esteja em tal situação qualquer pessoa. Assim, poderia muito bem o agente, mantendo em erro um terceiro mero detentor de coisa móvel, obter a vantagem ilícita em detrimento do patrimônio do proprietário desse bem. É o que professa o mestre Fernando Capez no seguinte excerto (op. cit. fl. 473): "É a pessoa enganada, ou seja, aquela que sofre o prejuízo, porém pode o sujeito passivo, que sofre a lesão patrimonial, ser diverso da pessoa enganada".
Mais uma vez, perfeitamente admissível tal situação no processo judicial trabalhista, haja vista que o magistrado se encontraria na condição de terceiro que, sendo induzido ao erro, proferiria sentença em detrimento do patrimônio jurídico da outra parte envolvida na querela.
Não são raras as opiniões acerca da caracterização do crime impossível quando o destinatário do engodo desconfia da fraude. Ora, o que se está a apenar é a conduta do agente em função da utilização de meio idôneo à consecução da fraude. Entenda-se por idôneo qualquer meio fraudulento que, segundo o comportamento do homo medius, seja apto a induzir alguém ao erro de percepção acerca da realidade fática. De forma alguma a desconfiança do destinatário da fraude elide o dolo específico do agente no mister, sendo este elementar subjetiva do tipo. E ressalte-se, a dúvida do destinatário não logra, como soe ocorrer, evitar a consecução da vantagem ilícita em prejuízo alheio. Assim, reputamos perfeitamente possível a tentativa ou consumação do crime mesmo quando haja a desconfiança por parte do destinatário do ardil ou artifício.
O terceiro e o quarto elementos indispensáveis à caracterização do estelionato, a nosso ver, demandam existência simultânea, tal como lecionado pelos já citados Delmanto e Capez, quais sejam: obtenção da vantagem ilícita e existência do prejuízo alheio. O estelionato só se consuma com a obtenção da vantagem ilícita de natureza patrimonial mediante prejuízo alheio. Veja-se que tais elementos, além de integrantes do conceito legal de estelionato, integram também o conceito de consumação na espécie. E não se há que tratar o termo patrimônio como mera definição econômica, mas sim como conceito jurídico, como plexo de direitos adquiridos por determinado sujeito, vez que todos os direitos integrantes do patrimônio jurídico possuem valoração econômica imediata ou futura.
No caso da Justiça do Trabalho, é de se entender que tal consumação ocorre com o trânsito em julgado da sentença condenatória fundada no erro de fato ocasionado pelas partes, ou mesmo pelo trânsito em julgado de sentença que julgue improcedente a reclamação fundada em erro semelhante, dissociada da realidade material.
Ocorre que o trânsito em julgado da sentença condenatória faz ingressar, no patrimônio jurídico do trabalhador, direito com valoração econômica determinada, ou, no mínimo, determinável, em detrimento do patrimônio da empresa. Por outro lado, a sentença que julga pela improcedência da ação trabalhista confere ao empregador o benefício economicamente valorável de não se ver compelido a cumprir a lei quanto ao adimplemento de direitos postulados pelo trabalhador, ou seja, enriquece o empregador, ao passo que empobrece o patrimônio jurídico do hipossuficiente. Como já salientado alhures, o objeto tutelado pela norma é o patrimônio da vítima. Assim, a sentença condenatória transitada em julgado lograria atingir o patrimônio das partes envolvidas, quer enriquecendo-o, quer dilapidando-o.
Não é de ser afastado o mesmo entendimento no tocante às sentenças meramente declaratórias e constitutivas, vez que a declaração de qualquer situação jurídica logra ensejar repercussões no patrimônio jurídico das partes envolvidas. Não há como se admitir a inexistência de tais repercussões. Imediatas ou futuras, não interessa tal embate ao deslinde da presente discussão jurídica, vez que as repercussões são certas.
Visível, pois, que qualquer ato ou fato da causa que, por vontade de uma das partes, imbuída de má-fé, tenha culminado com sentença dissociada da realidade fática, à exceção dos crimes já tipificados em dispositivos penais diversos do Art. 171, logra caracterizar o estelionato processual consumado.
Nada impede que, diante da flagrante mentira enunciada nos autos, o magistrado obste os desígnios da parte desleal mediante notitia criminis ao Ministério Público Estadual. É que o mero fato de se utilizar do artifício ou ardil já configura a tentativa do estelionato processual (Art. 14, II do diploma penal). Repita-se, de passagem, que a mentira é meio idôneo à consecução do engano, atém mesmo, do juiz. Ninguém, nem mesmo o magistrado, está imune a tal prática. Saliente-se, a propósito, que o crime, ou sua tentativa, se configura tanto quando o juiz é induzido a acreditar na situação inexistente, como quando é levado a permanecer no erro em que se colocou espontaneamente ou por causas outras.
Ressalte-se, ainda, que o crime exige o dolo específico de obtenção da vantagem ilícita (sentença favorável fundada em erro de fato), não sendo admitida sua forma culposa.
Quanto à possibilidade do oferecimento da notitia criminis, não há qualquer óbice legal a que o juiz, diante da utilização pela parte do artifício ou ardil, determine a intimação do Ministério Público Estadual, órgão competente para proceder à apuração do crime contra o patrimônio de particular. A mera tentativa de induzimento ao erro já tem cominação legal (Art. 14, II do CP). Frise-se, a propósito, que a ação penal em tal espécie de crime é pública e incondicionada, à exceção das hipóteses contidas nos Arts. 182 e 183 do Código Penal brasileiro.
No tocante à prisão do acusado, desde que respeitado o inciso LXI do Art. 5º da CF/88, divisamos ser possível sua decretação pelo magistrado trabalhista incontinenti à percepção da fraude. Tal medida, em que pese extremosa, certamente lograria produzir efeitos imediatos na realização da verdade material subjacente ao processo trabalhista.
E não se há que deixar impunes os partícipes ou co-autores, inclusive na condição de causídicos, quando verificada a orientação para que a parte se comporte de forma leviana.
Diante da constatação inequívoca dos indícios caracterizadores do delito em apreço e da autoria respectiva, é de suma importância que o magistrado, após advertida a parte quanto às implicações de seu procedimento, em permanecendo a mesma na conduta ardilosa, determine a apuração do delito pelo parquet, conduta esta que contribuirá sobremaneira para a eliminação do "teatro" judiciário em prol da aplicação do princípio da Primazia da Realidade e da efetivação do valor Justiça.
Não se trata de postura utópica, tampouco de pretensão a que tais efeitos sejam sentidos de imediato na prática forense justrabalhista. A atitude de alguns juízes da Justiça do Trabalho, no tocante à determinação de prisão da testemunha que incorre no tipo do Art. 342, ou pelo menos no que pertine à reiteração da advertência colocada por ocasião do compromisso legal dessa testemunha, já tem contribuído com relevo para a consecução do fim maior do processo, que é a realização da Justiça. E com certeza, uma vez que tais imposições se coloquem às partes diretamente interessadas na solução favorável do litígio, com maior segurança as decisões judiciais poderão ser tomadas. A prevenção social a ser realizada pela aplicação da pena, por outro lado, logrará aprimorar o conceito de cidadania e sua atuação prática.
Conclui-se, de todo o exposto, que é do maior relevo a admissão, pela doutrina e pela jurisprudência, da aplicação do tipo constante do Art. 171 do Código Penal pátrio às partes que, de má-fé, induzem ao erro ou mantêm em erro o juiz, através de artifício ou ardil, com o intuito de obter sentença favorável em detrimento do patrimônio jurídico da parte ex adversa. O combate à prática ardilosa das partes na álea processual contribuirá, de maneira inequívoca, para o aprimoramento do processo na busca pela verdade real que lhe é subjacente, sendo de extrema relevância tal conduta, máxime, no iter procedimental juslaboral, onde se privilegia a primazia da realidade na solução da lide.