3 O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E A REGULAMENTAÇÃO DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
3.1 A Resolução nº 2.013\13 do CFM
Segundo o Portal Médico 2010 – 2015[1], o site do Conselho Federal de Medicina, as normas e princípios que deram início à regulamentação dos procedimentos biotecnológicos surgiram, a partir do contexto histórico da segunda guerra mundial, que expôs o perigo da eugenia e os conflitos que esta desencadeia.
Em Nuremberg, na Alemanha, após a 2º Guerra Mundial, médicos foram julgados por crimes voltados a investigações científicas envolvendo seres humanos. No código de Nuremberg há diversas regulamentações tratando dos experimentos e como devem ser conduzidos para evitar sofrimento ao paciente. Entre as advertências o código se pode mencionar os riscos e seus respectivos graus sem exceder a importância do problema, a suspensão dos experimentos e a manutenção da integridade física, dentre outras que visam à preservação dos direitos humanos em experimento médico-científicos.
Considerando-se a superação da infertilidade com a nova ciência e tecnologia em reprodução assistida, o código, nas suas resoluções, destaca precisamente princípios bioéticos como a inviolabilidade do corpo humano e a não comercialização deste, incluindo as células reprodutivas e embriões. Trata também da doação de gametas; normatizando a forma como deve ser procedida e salienta que este procedimento deve ser anônimo por regra.
Com base na regulamentação do CFM, as técnicas de reprodução assistida têm como objetivo ajudar a solucionar problemas de infertilidade. Estas técnicas devem ser usadas, apenas quando existe chance de sucesso na gestação e resguarda à exposição do paciente ao risco.
Dentre os princípios do CFM, cita-se a impossibilidade do uso de técnicas com fins seletivos referentes ao sexo e características embrionárias, permitindo o uso de triagem embrionária com a finalidade exclusiva de prever doenças genéticas e síndromes ligadas ao sexo. Há também uma vedação quanto ao uso de oócitos, para fins que não sejam reprodutivos. Regulamenta, inclusive, o número de embriões a serem implantados em mulheres, de acordo com a faixa etária destas.
No ponto de vista ético há uma preocupação crescente na delimitação dos atos permitidos na reprodução assistida visto às novas descobertas de engenharia genética expande-se o rol de procedimentos experimentais e técnicas que trazem inúmeras situações que antigamente eram apenas utopias, incluindo a clonagem humana (LENZA, 2009, p. 68).
Em 2013, novas regras foram implantadas na Resolução do CFM, que destacam a segurança da saúde da mulher e a defesa dos direitos reprodutivos para todos os indivíduos. Entre esses direitos está o respeito à diversidade no trato de casais homoafetivos, garantindo sua inclusão no acesso à reprodução assistida.
Ainda no rol das novas regras, pode-se mencionar a doação compartilhada, que regulamenta a doação de óvulos de uma mulher mais jovem em tratamento para engravidar outra mais madura que não produz mais óvulos; o descarte embrionário; a observação de padrões experimentais em diferentes faixas etárias e seus respectivos gametas e a eficácia gestacional, a fim de evitar gestações múltiplas e descarte embrionário.
A nova redação também deixa mais claro quanto ao número de oócitos [mesmo que óvulos] e embriões [fecundação entre óvulo e espermatozoide] a serem transferidos no caso de doação: estes devem ser respeitada a idade da doadora e não da receptora. José HiranGallo explica que a decisão se dá porque a qualidade dos óvulos doados são maiores: “a paciente acima de 40 anos tem probabilidade de engravidar em torno 10%, já as pacientes menores de 35 tem chances acima de 40%.Essa limitação reduz as chances de gestação múltipla, que seria mais um fator de risco para mulheres mais velhas. É preciso ficar atento à maturidade desses óvulos e não de seu receptor{C}[2]{C}.
Em setembro de 2015, o Conselho Federal de Medicina (CFM) trouxe atualizações nas regras de reprodução assistida. Uma alteração significativa trata do diagnóstico genético ou triagem embrionária, dando possibilidade para investigação de doenças genéticas familiares. No texto anterior da resolução, este procedimento era pouco usual, sendo vedado com fins de evitar seleção de sexo e características.
O novo texto traz também alterações no capítulo que trata do diagnóstico genético pré-implantação de embriões. A nova regra vale para casos em que sabidamente existe uma doença genética na família, como hemofilia ou distrofia muscular progressiva. A estratégia consiste em utilizar a evolução da medicina para evitar que uma criança nasça com graves problemas de saúde, além de permitir a seleção de embrião compatível para doar células-tronco a um irmão doente, por exemplo (FRANCO, 2015).
Assim, a resolução busca, de uma forma coerente, proteger as ações de cunho reprodutivo, para que sejam orientadas e prestem a devida atenção a quem opta pelo método assistido. Sabe-se que são normas, não leis, mas ainda assim validam e valorizam as orientações prestadas em âmbito geral.
3.2 A Força Normativa das Resoluções
O Ordenamento Jurídico Brasileiro é um conjunto de normas que se estrutura hierarquicamente. Há uma série de dispositivos a partir dos quais seus elementos são estruturados e regrados. Acima de todas as leis e demais dispositivos está a Constituição Federal, que é considerada a lei maior do país.
A unidade do ordenamento jurídico, construído de modo escalonado, parece estar em questão, uma vez que uma norma de grau inferior não corresponde a uma norma de grau superior determinante, seja em sua produção seja em seu conteúdo, ou seja, quando é contrária à determinação que constitui a supra e a infra-relação do ordenamento. É o problema da norma contrária à norma, que se apresenta aqui: a lei inconstitucional, o regulamento, a sentença ou o ato administrativo contrários à lei ou ao decreto (KELSEN, 2001, p. 109 e 112).
As resoluções são atos legislativos de conteúdo concreto e efeito interno, que não possuem força de lei. As regras que tratam de seus procedimentos são previstas nos regimentos internos. São emitidas por autoridades superiores com intuito de regular matéria de competência específica, sem entrar em choque com demais dispositivos legislativos, podendo também produzir efeito externo em casos atípicos.
As resoluções de efeitos internos ou típicas são atos administrativos que irão regrar os regimentos internos locais, criar comissões parlamentares e demais disposições de ordem exclusivamente local. Nos casos atípicos de resoluções com efeitos externos, exemplifica-se a suspensão da aplicabilidade de uma lei considerada inconstitucional.
Uma resolução não pode estar na mesma hierarquia de uma lei, pela simples razão de que a lei emana do poder legislativo, essência da democracia representativa, enquanto os atos regulamentares ficam restritos à matérias com menor amplitude normativa (SARLET, 2005, p. 34).
Um órgão administrativo não pode expedir atos que possuam força e eficácia de lei, pois o interesse maior no conteúdo das resoluções é regulamentar fatos concretos, dentro de um determinado órgão. Logo, seria de aplicabilidade individual, ao contrário das leis que prezam os direitos e garantias fundamentais, que são coletivas.
Sendo assim, as resoluções não possuem eficácia nem força normativa de lei. Além disso, seu poder é restrito ao âmbito administrativo interno, de modo que não podem criar direitos nem impor obrigações.
4 A EUGENIA E A NEGAÇÃO DA DIVERSIDADE CULTURAL
A partir da análise de alguns aspectos históricos da humanidade (AGUILAR FILHO, 2012), comprova-se que diversos povos eliminavam as pessoas doentes e as nascidas com deficiência ou má-formação. Assim, Francis Galton, em 1883, criou o termo eugenia e o conceituou como o estudo dos agentes sob o controle social, que podem melhorar ou empobrecer as qualidades raciais das futuras gerações, seja física ou mentalmente.
Galton defendia a ideia de que deveria ser aplicado o melhoramento genético na população humana.
[...] as forças cegas da seleção natural, como agente propulsor do progresso, devem ser substituídas por uma seleção consciente e os homens devem usar todos os conhecimentos adquiridos pelo estudo e o processo da evolução nos tempos passados, a fim de promover o progresso físico e moral no futuro (GALTON, 1865, p. 157).
Portanto, a eugenia tem por objetivo trabalhar as influências que melhorariam, hipoteticamente, as qualidades raciais em prol de uma evolução humana. A possível melhora estaria nos cérebros de uma elite, na qual seriam realizados aprimoramentos, ao menos era isso que defendiam os autores da eugenia.
Os princípios da eugenia, no início do século XX, tornaram-se muito geneticistas, ou seja, a origem genética pautou o evolucionismo humano, enquanto as alterações genéticas herdadas ficaram desfavorecidas, o que provocou justificativas para eugenia e disgenia (AGUILAR FILHO, 2012).
Percebe-se, então, que as relações sociais e econômicas na era escravocrata, no Brasil do século XIX, foram pautadas na lógica eugenista, que pretendia tornar legítima a escravidão ou dar ênfase à liberdade sem a igualdade. Por essa razão, os imigrantes europeus do século XIX, que até então eram trabalhadores que salvariam a raça brasileira, em função dos racistas, ficaram à mercê de preconceito e xenofobia, que foi se disseminando de forma crescente contra negros e pardos (AGUILAR FILHO, 2012).
Após o holocausto, a lógica que dividia a raça humana teve seu declínio, ao menos do ponto de vista teórico. No Brasil, entre 1939 e 1945, após a Segunda Guerra Mundial, a eugenia tornou-se tabu e houve a solidificação da nação “sem preconceitos”. O que, até então, causava constrangimento, ficou no esquecimento e a igualdade entre todos ganhou destaque (AGUILAR FILHO, 2012).
Atualmente, as limitações no patenteamento de invenções e descobertas na área da biotecnologia decorrem de diversos argumentos de ordem pública como a moralidade e a defesa dos direitos fundamentais. Ao referenciar a cultura do direito, não se pode deixar de ressaltar o direito à diferença como uma forma de rastreio pelo reconhecimento. Desse modo, a busca pela diferença se insere ao lado da identidade de uma luta pela igualdade.
Se é o respeito pela dignidade da pessoa se fundamenta uma doutrina jurídica de direitos humanos, esta pode, da mesma maneira, ser considerada uma doutrina das obrigações humanas, pois cada um deles tem a obrigação de respeitar o indivíduo humano em sua própria pessoa como na das outras (PERELMAN, 2005, p. 401).
Sabendo-se que o princípio da igualdade, escudado pelos direitos fundamentais, ratifica o respeito às diferenças e define que o tratamento entre os indivíduos deve ser igual, no momento em que a desigualdade puder implicar em prejuízo de alguns, surge a ideia de que o ser humano tem o direito de ser diferente.
Conforme asseverou Charles Evans Hughes, quando perde-se o direito de ser diferentes, perde-se o privilégio de ser livre. Nesse sentido, o princípio da igualdade defendido pelos direitos humanos fundamentais assegura o respeito às diferenças e determina que todos devem ser tratados iguais, quando a desigualdade puder implicar em prejuízo de alguns (CHATT, 2010).
Cabe, então, à sociedade, internalizar a concepção de que a diversidade não é um problema, mas uma solução, tornando-se capaz de conviver com as diferenças. É preciso que se crie uma consciência de que se todos estiverem unidos em torno da mesma ideia, a sociedade caminhará para uma estrutura mais justa, pacífica e igualitária.
Com o passar do tempo e com as evoluções de ordem tecnológica e social, muitas das modificações legislativas são consideradas obsoletas. No que se refere à reprodução assistida, o Código Civil de 2002 não a regulamenta nem autoriza, apenas a cita no intuito de dar solução ao aspecto da paternidade. No entanto, com a relevância e amplitude do tema, surge a exigência de uma lei específica.
Relativo à reprodução humana assistida, surgem, no Brasil, normas éticas presentes na Resolução n. 1.957/2010, do Conselho Federal de Medicina (CFM), e no Novo Código de Ética Médica, aprovado pela Resolução CFM n. 1.931/2009, em vigor desde 13 de abril de 2010. A resolução, no que se refere à sexagem, proíbe, diante das técnicas de reprodução assistida, selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do embrião, a não ser que evitem doenças ligadas ao sexo do bebê que vai nascer.
Ainda, a Resolução CFM 1.957/2010, n. 4, dos Princípios Gerais, diz que:
[...] as técnicas de RA [reprodução artificial] não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (sexagem) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.
Por sua vez, o Novo Código de Ética Médica, no artigo 15, § 2º, inciso III[3], não concede ao médico, no que diz respeito à seleção do sexo, a realização da reprodução assistida para criar embriões com finalidades de eugenia, originar híbridos ou quimeras ou escolher o sexo.
Salienta-se, também, o fator referente ao anonimato do doador, que refuta princípios constitucionais e direitos fundamentais e fazem parte das resoluções que tratam de reprodução assistida. A Resolução CFM 1.358/92 prevê, ainda que não haja no Brasil uma lei específica sobre o assunto, a privacidade sobre a identidade do doador, que só poderá ser aberto em situações especiais, somente para médicos. Essas informações devem compreender também dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico.
A resolução salienta ainda o princípio de que os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e prevê que, na região de localização da unidade, o registro das gestações evitará que um doador tenha produzido mais que duas gestações, de sexos diferentes, em uma área de um milhão de habitantes.
A doação de gametas não gera ao seu autor nenhuma consequência parental relativamente à criança daí advinda. A doação é abandono a outrem, sem arrependimento sem possibilidade de retorno. É medida de generosidade, medida filantrópica. Essa consideração é o fundamento da exclusão de qualquer vínculo de filiação entre doador e a criança oriunda da procriação. É, igualmente, a justificação do princípio do anonimato (LEITE, 1995, p. 145).
Assim, o autor supracitado defende o anonimato do doador e ressalta que, se a identidade do doador é revelada, este pode pedir uma reparação civil aos responsáveis pelos danos a ele acarretados. Defende ainda a ideia de que o anonimato é a garantia da autonomia e do desenvolvimento normal da família assim fundada e também a proteção leal do desinteresse daquele que contribui na sua formação.
Atualmente, a modernização das práticas de reprodução assistida, decorrente do progresso biotecnológico, tem afetado a família, a filiação, a paternidade, a maternidade e o direito sucessório, sendo todos estes conflitos jurídicos decorrentes da falta de uma legislação específica. Na Constituição, os constituintes não inseriram nenhuma previsão de lei específica que trate dos conflitos gerados, no que se refere à filiação nas técnicas de reprodução assistida.
Em que pese o direito fundamental à identidade genética não estar expressamente consagrado na atual Constituição Federal de 1988, seu reconhecimento e proteção podem ser deduzidos, ao menos de modo implícito, do sistema constitucional, notadamente a partir do direito à vida e, de modo especial, com base no princípio fundamental da dignidade humana, no âmbito de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais. De tal sorte, o fio condutor aponta o norte da continuidade dessa investigação: a cláusula geral implícita de tutela das todas as manifestações essenciais da personalidade humana (PETTERLE, 2007, p. 89).
A Constituição Federal limitou-se, portanto, à proteção dos nascituros, desde sua concepção até o direito à vida, que consiste em garantir a todos os direitos a uma vida digna, com todas as necessidades vitais básicas para a sobrevivência. Sendo assim, faz-se necessária uma lei específica para regulamentar a reprodução assistida, impedindo as práticas eugênicas com eficácia plena, bem como que tais procedimentos fiquem a cargo única e exclusivamente de resoluções sobre a matéria.