Como a sigla já diz o ICMS é o tributo incidente sobre imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, desta forma o fornecimento de energia elétrica é operação é sujeita à sua incidência.
A Súmula n° 391 do Supremo Tribunal de Justiça – STJ determina: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Portanto, apenas é base para o ICMS a energia elétrica efetivamente utilizada.
Ocorre que, os Estados querendo aumentar sua arrecadação vem incluído na base de cálculo da comercialização da energia elétrica as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD.
Tais tarifas são recursos que cabem a União Federal e foram instituídas para remunerar o uso da rede básica do sistema de transmissão e da rede de distribuição de energia elétrica.
Esclareça-se que o sistema de transmissão são as linhas de transmissão, enquanto a distribuição é composta por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos.
Portanto em nada se confundem com a energia elétrica efetivamente utilizada.
E mais, essas tarifas são, em qualquer caso, suportadas por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.
Destarte, com base em todas essas considerações, o ICMS cobrado sobre tais tarifas é indevido e sua cobrança vem sendo afastada de modo geral pelo Judiciário.
Atualmente o Superior Tribunal de Justiça-STJ e os tribunais estaduais (inclusive o do Estado de Pernambuco) já firmaram seu posicionamento em relação a irregularidade da cobrança, beneficiando a princípio os consumidores cativos.
Ou seja, no caso do Estado de Pernambuco todos os clientes da Companhia Energética de Pernambuco – CELPE, sejam eles pessoa jurídica ou física tem direito a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos a partir da distribuição da ação e a exclusão da cobrança indevida das contas futuras reduzindo o valor a pagar.
Ressalte-se que tal cobrança faz com que a conta de energia aumente ao que corresponde de 7% a 20%, dependendo do caso. Desta forma é importante que o consumidor procure um advogado tributarista de sua confiança para fazer valer seu direito judicialmente.