Sumário:I-Introdução ; II-Separação dos poderes,1.A Separação dos Poderes de Montesquieu ,2.A Separação dos Poderes através da Concepção Kelseniana, 3.A Separação em Específico para Kelsen; III- O Modelo Mecanicista e o Modelo Normativo de Constituição , III. I Modelo Mecanicista , 1.A busca de garantias internas , 2. Método de análise , III. II. Modelo Normativo ,1.Como modelo de eficácia,2.Método de análise e de interpretação,III. III. De Um Modelo A Outro,1. Da mecânica à norma ,2.A volta da concepção mecanicista, 3.Como métodos de análises ;IV. Métodos de Interpretação Constitucional,1.Método Tópico ,2.Método Racionalista de Concretização ,3.Método Concretista de Inspiração Tópica ; V.A Organização dos Poderes na Constituição Brasileira ; VI-Conclusão; Bibliografia
I. Introdução
O tema a ser abordado surge de uma proposta de estudo e pesquisa do artigo do Professor da Universidade de Paris X-Naterre Michel Troper sob o tema: "A Máquina e a Norma. Dois Modelos de Constituição". Tema este, que depois de estudado, fora exposto como seminário à turma de Teoria Geral do Direito.
Assim, a monografia apresenta com enfoque principal a Separação de Poderes de Montesquieu aliado ao artigo mencionado do Professor Michel Troper.
No desenvolvimento do presente trabalho científico serão postos em discussão conceitos e idéias de sistemas de alguns cientista do direito, filósofos e jurisfilósofos. É retratado o pensamento de Kelsen sobre a separação dos poderes de Montesquieu. Aristóteles, que também começar enxergar uma separação dos poderes desde as polis gregas. O Troper que questiona, como os outros, a eficácia da sistematização da separação dos poderes diante dois modelos de constituição, com enfoque no sistema francês e os sistemas abertos e fechados de constituição.
Inicia-se a monografia discutindo e expondo a Separação de Poderes de Montesquieu, passando em seguida, pelo ponto de vista de Hans Kelsen, o qual indaga a democracia tão pregada no sistema.
Falado o conceito, é buscado pelo Professor Michel Troper apresentar o Modelo Mecanicista e o Modelo Normativo de Constituição, indagando seus métodos de analises, interpretação e eficácia. E ainda uma possível sistematização conjunta destes dois modelos.
Em seguida serão apresentados alguns modelos de interpretação constitucional, ou seja, o Método dos Tópicos do Professor Theodor Viehweg, o Método Racionalista de Concretização do Professor Friedrich Muller da Universidade de Heidelberg na Alemanha e ainda uma possível fusão dos métodos concretista e tópico em busca da racionalização da norma.
Por fim, é exposto e discutido o modelo de organização e separação dos poderes adotados no Brasil, através dos enunciados normativos dado pela Constituição da República Federativa Brasileira de 1988, seus métodos e atribuições dada ao Legislativo, Executivo e Judiciário.
O presente trabalho monográfico é apresentado pelo método científico de "Monografia de Compilação", isto é, serão expostos pensamentos de vários autores que escreveram sobre o tema abordado. Sendo ousado em alguns momentos, comentários e posicionamentos achados pertinentes dentro da limitação científica do autor desta.
II. Separação de Poderes
1. A Separação dos Poderes de Montesquieu
Boa parte dos cientistas jurídicos e jurisfilósofos acreditam que a famosa teoria da ‘separação de poderes’ de Montesquieu se incorporou ao constitucionalismo com intuito de preservar a liberdade dos indivíduos, nos dizeres do próprio Montesquieu "quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não há liberdade, pois que se pode esperar que esse monarca ou esse senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente [1]".
A proposta da separação dos poderes tinha duas bases fundamentais, inicialmente à proteção da liberdade individual e de outro lado aumentar a eficiência do Estado, haja vista uma melhor divisão de atribuições e competências tornando cada órgão especializado em determinada função. Todo este ideal que fora resistido de início teve como objetivo à época diminuir o absolutismo dos governos.
Muito bem lembrado pelo Professor Dalmo Dallari, em sua obra Teoria Geral do Estado, que muitos autores acharam por bem definir a teoria de Montesquieu como divisão dos poderes, e não separação dos poderes como é intitulada. A temática de cunho terminológico reflete apenas na soberania do Estado, ou seja, em sua unicidade, haja vista o termo separação ser muito forte para uma função apenas distributiva de função.
Esta problemática da terminologia reflete às vezes na questão de delimitar a função social do Estado perante a sociedade. Torna-se importante repetir que era entendido que a função de diminuir a concentração do poder resulta numa maior liberdade individual, logo seria diminuída a possibilidade de um regime ditatorial. Além de que, a eterna busca de uma maior eficiência do Estado para com seu funcionamento se daria melhor com uma menor concentração de poder.
Aristóteles já se preocupava com a concentração de poderes na mão de um só, este considerava injusto e perigoso atribuir-se a um só indivíduo o exercício do poder, havendo também em sua obra uma ligeira referência ao problema da eficiência [2]. Porém, a justificativa para a separação dos poderes não foi buscada em Aristóteles, esta vem sendo ainda construída e questionada junto com a própria evolução do Estado e seus conflitos.
Através da obra "Defensor Pacis" de Marcílio de Pádua em 1324, inicia-se questionar e diferenciar o poder executivo e o legislativo, onde houve um ensaio de se definir o que seria soberania popular. Maquiavel ao escrever "O Príncipe", já identificava a figura de três poderes na França, o legislativo (parlamento), o executivo (rei) e um judiciário independente. O Professor Dalmo Dallari comenta que:
"É curioso notar que MAQUIAVEL louva essa organização porque dava segurança ao rei. Agindo em nome próprio o judiciário poderia proteger os mais fracos, vítimas de ambições das insolências dos poderosos, poupando o rei da necessidade de interferir nas disputas e de, em conseqüência, enfrentar o desagrado dos que não tivessem suas razões acolhidas" (3)
Doutrinariamente a primeira vez que surge a separação dos poderes é através de LOCKE, tomando como parâmetro obviamente o Estado Inglês do Séc. XVII. Este identificava quatro funções e dois órgãos do poder, de praxe a função legislativa para o parlamento e a executiva para o rei. Entretanto, a função exercida pelo rei acumulava uma função federativa, a tratar de questões de segurança, como guerra e paz e de ligas e alianças. Uma outra função empregada ao rei era na definição de LOCKE, a qual dizia: "o poder de fazer o bem público sem subordinar a regras". Apesar disso, o próprio LOCKE admitia que pela imprecisão do termo ‘bem público’, dava margens a certas condutas absolutistas.
Somente em 1748 a teoria da separação dos poderes ganha maior configuração através da obra de MONTESQUIEU "De L’Espirit des Lois". A teoria apresentava a figura dos três poderes, o legislativo, o executivo e o judiciário exercendo seus papeis harmonicamente e independentes entre si, separação esta que hoje é prevista em quase totalidade das constituições.
Para Montesquieu cada poder apresentava suas funções intrínsecas e inconfundíveis, admitindo ainda que estas funções fossem confiadas a um só órgão, porém sendo ideal que o Estado separasse os três órgãos, cada qual com sua função determinada.
O que fora sempre considerado a lacuna da teoria de Montesquieu, era a indicação das atribuições dos poderes. Sobre a situação o Prof. Dallari assevera que: "Com efeito, ao lado do poder legislativo coloca um poder executivo ‘das coisas que dependem do direito das gentes’ e outro poder executivo ‘ das coisas que dependem do direito civil’. Entretanto, ao explicar com mais minúcias as atribuições deste último, diz por lê o Estado ‘pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos’. E acrescenta: ‘chamaremos a este último o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o poder executivo do Estado’" [4].
Montesquieu já sob influência do liberalismo, limita a atuação do Estado, ou seja, a intervenção, apenas o poder de julgar e punir. Restando apenas ao executivo a possibilidade de punir aqueles que não cumprissem as leis elaboradas pelo legislativo. O que deixava o fator eficiência em segundo plano sob um argumento de enfocar certa liberdade individual.
A atitude de separar os poderes é vista como uma maneira de reduzir o poder do Estado, ainda mais enfocado com as prescrições das constituições que pregariam a ausência de democracia caso não existisse a separação dos poderes. Esta separação é vista em alguns momentos históricos com a Declaração de Direitos da Virgínia de 1776, porém o maior enfoque se dá através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada na França em 1789 através de seu artigo 16.
A separação dos poderes é manifestada a partir de então em todos os movimentos constitucionalista. Como exemplo a ser citado por James Madison em sua obra "O Federalista", ao comentar a Constituição norte-americana, defendeu que:
"A acumulação de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais, nas mesmas mãos, sejam estas de um, de poucos ou de muitos, hereditárias, autonomeadas ou eletivas, pode-se dizer com exatidão que constitui a própria tirania" (5).
Interessante citar que a separação dos poderes é manifestada na Constituição dos Estados Unidos, que com intuito de não permitir interferências recíprocas nem a transferência ou delegação de poderes, dividi as atribuições dos três poderes através de artigos, ficando o artigo 1º sendo exclusivo ao legislativo, o artigo 2º ao executivo e o artigo 3º as atribuições do poder judiciário.
A teoria da separação dos poderes de Montesquieu passa a ser vista no meio daqueles que procuravam a democracia através de seus ditames constitucionais como sistema de freios e contrapesos. Este sistema admitia que o Estado praticasse dois tipos de atos, os gerais e os especiais.
Os atos gerais seriam aqueles praticados pelo poder legislativo ao emitir suas regras gerais e abstratas, sendo estas sem um alvo específico nem tempo determinado. Desta maneira, entendia-se que não haveria possibilidade deste poder cometer abusos praticando atos diretos a influenciar a vida social, ou ainda privilegiar certas pessoas ou grupos específicos.
Os atos especiais só teriam sua existência passada a fase de formulação do ato geral, o qual seria encargo do legislativo, com já mencionado. Aqueles, os especiais, eram aplicados através do poder executivo, atos este totalmente limitados pelo legislativo, não admitindo-se um mínimo de discricionariedade.
Para um controle deste limites, ou seja, dos atos gerais que competem ao legislativo e dos atos especiais que competem ao executivo, surge o poder com função fiscalizadora, o poder judiciário, o qual obrigaria cada qual permanecer dentro de seus limites e esferas de competências. De tal maneira ganha corpo a configuração da tripartição dos poderes.
A principal crítica feita a teoria da separação dos poderes é que esta seria totalmente formalista e nada prática. Há de se entender que apesar da tentativa de tripartição, sempre um órgão acabava penetrando a esfera do outro, ou ainda um poder querendo ser superior a outro permanecendo assim apenas um cenário de separação.
Os principais argumentos de sustentação da teoria, que seria a segurança do indivíduo e a democracia do Estado não eram efetivos. O liberalismo, como ainda hoje, sempre privilegiou grupos específicos da sociedade, ou seja, ao tempo que tomando por base a idéia de uma democracia e uma liberdade individual o poder do estado era enfraquecido, sua intervenção diminuída aumentando por conseqüência as desigualdades entre a população. Tratar os desiguais igualmente não seria tão aceito para aqueles que pensavam numa igualdade.
Através da obra de Dallari, posiciona-se Loewenstein da seguinte maneira:
"Desde o século XVIII se pratica o parlamentarismo, que não aplica o princípio da separação de poderes (...) não passa mesmo de uma simples separação de funções. E a isso se pode acrescentar que há muito exemplos de maior respeito à liberdade e à democracia em estados parlamentaristas do que em outros que consagram a separação de poderes" (6).
Além das críticas acima mencionadas sobre a teoria da separação de Montesquieu, há ainda que ser relevado o momento histórico da época. A intenção naquele momento sob influência de idéias iluministas e do liberalismo era diminuir a atuação do Estado. No entanto, entende-se que a liberdade almejada por determinados grupos foram além do que devia, sendo então necessário um retorno da atuação do Estado nas áreas tradicionais, o que consequentemente levou a uma necessidade de leis mais técnicas e em maior número para suprir a ineficácia da teoria da separação.
Interessante posicionamento do Professor Dalmo Dallari ao comentar a situação ocasionada pela ineficácia da tripartição:
"O legislativo não tem condições para fixar regras gerais sem ter conhecimento do que já foi ou está sendo feito pelo executivo e sem saber de meios este dispõe para atuar. O executivo, por seu lado, não pode ficar à mercê de um lento processo de elaboração legislativa, nem sempre adequadamente concluído, para só então responder às exigências sociais, muitas vezes graves e urgentes" (7)
As críticas ocorrem em inúmeros aspectos com relação à "teoria da separação dos poderes", entretanto, esta sempre foi aliado ao ideal de democracia e da liberdade individual. Torna-se uma difícil tarefa criticar e querer derrubar esta teoria com tais pilares. Assim, ao invés de tentar derrubar a teoria torna-se mais prudente manter esta e procurar meios que a tornem eficientes.
Algumas das tentativas de aprimorar a teoria diante sua eficácia foram a Delegação de Poderes e a Transferência Constitucional de Competências.
Em relação à Delegação de Poderes, sua implantação sistemática de início fora vista com certo receio e resistência, entretanto esta aos poucos foi sendo absorvida pelas Constituições, há, entretanto limites para esta, dentre eles que o objeto da delegação seja totalmente delimitado, sendo também delimitado quanto ao tempo desta delegação.
Quanto à Transferência Constitucional de Competências, esta é mais resistida até os dias atuais. A teoria de freios e contrapesos cai por terra, pois as reformas e as promulgações de novas constituições vão de encontro a teoria da separação. Estas transferências visam aumentar as competências do executivo mantendo os órgãos do legislativo, porém diminuída sua participação no Estado. Muito comum por sinal, hoje em dias estas técnicas no Sistema Nacional Brasileiro, onde a troca de interesses e cargos é manifesta ficando estabelecida uma democracia totalmente utópica.
A eterna temática volta novamente, a separação como um cenário existe o argumento de uma democracia e liberdade individual faz parte, entretanto estes deixam o plano da eficácia a desejar. O visto como já dito é um eterno jogo de poderes. Aliar a democracia da tradicional separação de poderes e a eficiência do sistema como um todo é a questão.
1. A Separação dos Poderes através da Concepção Kelseniana
Como já afirmado, Platão já enxergava certa separação de poderes nas antigas polis gregas. A divisão nas funções era dada através daqueles que deveriam proteger, governar, produzir e comercializar bens da cidade. A Teoria de Montesquieu, como visto, é analisada através de sua obra O Espírito das Leis no capítulo que trata da Constituição Inglesa.
Kelsen antes de adentrar na teoria da separação de Montesquieu procurou definir o Estado como um puro fenômeno jurídico, ou seja, este seria visto como uma pessoa jurídica, uma corporação. A corporação, por sua vez, seria definida através de um grupo de indivíduos tratados pelo Direito como uma unidade.
Assim, uma corporação no entendimento de Kelsen, é considerada uma pessoa, pois para esta é estipulado direito e deveres jurídicos que dizem respeito ao interesse dos membros da corporação que:
"Uma corporação, continua o autor, é considerada uma pessoa porque nela a ordem jurídica estipula certos direitos e deveres jurídicos que dizem respeito aos interesses dos membros da corporação, mas que não parecem ser direitos e deveres dos membros e são, portanto, interpretados como direitos e deveres da própria corporação. Tais direitos e deveres são, em particular, criados por atos dos órgãos da corporação" [8].
Sendo que a corporação "Estado" possui uma ordem normativa. Este é sistematizado por uma ordem jurídico nacional.
Através de uma Concepção Sociológica de Estado, Kelsen define ainda que este seria uma ‘sociedade politicamente organizada’. Surgindo o caráter político de sua organização, ordem e poder coercitivo. Assim explicaria o fato do Estado ser uma organização, pois este monopoliza e regularia o uso da força.
Quanto ao poder individual, no entender do Professor Luis Carlos Martins Alves Jr. comentando Kelsen: "É manifestado pela capacidade de um indivíduo em induzir as condutas que lhe são desejadas de outros indivíduos" [9]. Sendo necessária uma regulamentação da conduta humana dentro de uma ordem normativa, o que consequentemente refletiria numa autoridade e numa relação hierárquica de um superior e outro inferior.
A imposição de poder só seria possível através de uma ‘organização social’, assim este poder do Estado se organiza pelo Direito. Sendo necessário entender que ao se falar em Poder do Estado, não se deve ter apenas em mente o Poder Coercitivo, mas sim um poder organizado, o qual através de seus comandos e instrumentos jurídicos concretizam aquilo que está positivado, destinado a uma organização social.
Para Kelsen este Poder Político é manifestado no fato de as normas que regulam os usos desses instrumentos se tornariam eficazes, por conseguinte, o poder político é a eficácia da ordem jurídica.
2. A Separação em Específico para Kelsen
Kelsen em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado não aceitava a separação dos poderes prontamente. Um aspecto que não era bem visto desta teoria era a criação do direito por um só órgão e a execução por outro, este defendia que:
"... é impossível atribuir a criação de Direito a um órgão e a sua aplicação (execução) a outro, de modo tão exclusivo que nenhum órgão vem cumprir simultaneamente ambas funções" [10].
Para Kelsen o princípio da divisão dos poderes não refletiria numa democracia, pois para este para se ter uma democracia todo o poder deveria estar concentrado na mão do povo, se não fosse possível, estes seriam representados por um colegiado que seria eleito diretamente entre si, figurando assim o órgão legislativo.
Assim, com base neste entendimento a democracia existiria através do órgão legislativo, o qual, com intuito de ter suas normas executadas teriam um controle sobre os órgãos administrativos e judiciários.
Caracteriza-se mais uma preocupação de Kelsen com este sistema, pois para ele, uma possibilidade do judiciário revisar o mínimo que fosse, uma norma proveniente do legislativo, seria uma atentado a democracia.
Logicamente que Kelsen expõe todas estas posições com base no seu característico cientificismo puro, ou seja, através de sua pureza lógica. Imaginado, no nosso entendimento, que o parlamento seria algo verdadeiramente puro e representativo, uma manifestação estritamente popular, o que realmente permanece no campo científico idealizado por Kelsen.
Sob este cenário, o argumento de Kelsen seria totalmente pertinente, ou seja, contrariar o parlamento, que representa o povo caracterizando uma perfeita democracia, através de um controle de um outro poder, a citar como exemplo um controle externo a estrutura idealizada, seria um total contra-senso. No entanto a realidade é bem diferente, a saber, que as decisões tomadas pelos legislativos em geral, não espelha a verdadeira vontade do povo.
Num momento posterior Kelsen inicia a ver com outros olhos o princípio da separação dos poderes. Kelsen começa a analisar a separação de poderes por um outro ângulo, ou seja, sob um enfoque da não concentração de poderes, o que era típico e antidemocrático nos Estados Absolutistas, os quais concentravam e detinham todo o poder.
Logo tomando por fundamento a doutrina kelseniana, o Professor Luis Carlos Martins Alves Jr. em seu artigo, conclui que a separação de poderes vista por Kelsen possui alguns pontos a serem destacados, os quais sejam:
- O Estado deve ser juridicamente analisado, a fim de que possível encontrar a solução dos seus múltiplos problemas, visto que, ele - o Estado - nada mais é do que uma corporação, ou seja, uma pessoa jurídica, cujos direitos e obrigações são distintos dos seus membros;
- Enquanto corporação, o Estado distingue-se das demais em face do modo que é constituído, posto que ele é a comunidade criada por uma ordem jurídica nacional (distinguindo-se da internacional);
- O Estado como pessoa jurídica é uma personificação dessa comunidade ou a ordem jurídica que nacional que constitui essa comunidade;
- O fundamento de validade dessa ordem jurídica é a norma fundamental, que é materialmente representada pela constituição do Estado;
- O Estado é inseparável de sua ordem normativa, inexistindo o dualismo Direito e Estado, pois o Estado é a sua ordem jurídica;
- Em sendo intangível e impessoal, o Estado age através de seus órgãos, que são titularizados por seres humanos;
- O órgão do Estado é um órgão do Direito;
- Órgão é todo aquele que cumpre uma função estatal adrede mente autorizada pelo Direito;
- Os múltiplos órgãos do Estado, que cumprem funções parciais, têm como fim último fazer valer a atuação total do "organismo" único chamado Estado: criação e aplicação do Direito;
- O poder do Estado é capacidade de fazer eficaz a sua ordem jurídica. O poder é uma função do Estado, que é distribuída, geralmente, em três órgãos (poder legislativo, poder executivo e poder judiciário);
- A tripartição dos poderes reside, em verdade, numa bipartição de funções: criar e executar o Direito;
- função típica do poder legislativo é criar leis, ou seja, as normas jurídicas gerais. Essa função pode ser, positivamente, exercida pelos outros dois poderes, de maneira atípica e excepcional;
- Os poderes executivo e judiciário têm a função típica de aplicar as leis, sendo que este só o fará quando instado por uma parte para dirimir uma controvérsia em um caso concreto. A função executiva (aplicadora) divide-se em função administrativa e judicial;
- Podem os poderes executivo e judiciário exercer a função legislativa, negativamente, com os institutos do veto (executivo) e do controle jurisdicional de legalidade, segundo Kelsen;
- A separação de poderes ofende a Democracia, posto que todo o poder deveria residir no povo ou naqueles que formam um colegiado eleito e juridicamente responsável perante o povo, predica Kelsen;
- A principal justificativa da separação de poderes reside na história, posto que seja um mecanismo político que opera antes contra uma concentração do que a favor de uma separação de poderes. [11]