1 CRIANÇAS E ADOLESCENTES COMO SUJEITOS DE DIREITOS
Entende-se que tanto as crianças quanto os adolescentes são sujeitos de direitos e reconhecidos mundialmente por meio das Constituições Federais de cada país, das Convenções Internacionais, da Doutrina da Proteção Integral, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e de tantos outros institutos de proteção. O direito à convivência familiar é, na verdade, aquele que mais interage na formação e desenvolvimento da criança e do adolescente. Torna-se, portanto, imprescindível à convivência familiar, especialmente quando essa convivência for salutar, sadia e harmoniosa, pois, se assim não for, a tendência é concorrer para que essas crianças e adolescentes encontrem muitas dificuldades no seu desenvolvimento intelectual e pessoal.
1.1 Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC)
O Brasil sempre se fez presente em todos os Tratados e Convenções Internacionais, estando sempre a favor dos Direitos da Criança. Foi assim com a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, que se realizou em Nova Iorque em novembro de 1989, foi ratificada como instrumento, em setembro de 1990.
Em nosso país, a história da conquista dos direitos das crianças e dos adolescentes é de certa forma recente e só foi conseguida após uma longa comoção internacional em favor desses direitos. Hoje, não se desconhece que esses direitos são bastante significativos e revestem-se de absoluta prioridade. A propósito, a legislação que rege o assunto no Brasil é bastante ampla, iniciando-se pela Constituição Federal de 1988, que trata do assunto como um ‘Direito Fundamental’, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), além de uma vasta legislação complementar que abrange todos os tratados e convenções internacionais.
Independentemente dos deveres dos pais e da sociedade, o Estado é diretamente responsável por esses direitos, cabendo-lhe o dever de assisti-los em tudo que diga respeito à saúde, à alimentação, à habitação, à educação, à formação profissional, inclusive concedendo aos pais tudo o que for necessário para que promovam os referidos direitos a essas crianças e adolescentes.
2 Esta Convenção tem como precedente a Declaração dos Direitos das crianças de 1959, no que se considera que toda criança, pela sua falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais, inclusa a correspondente proteção legal, e insta aos pais, às organizações particulares, às autoridades locais e aos governos nacionais para que reconheçam os direitos das crianças e lutem por conseguir a realização com medidas legislativas e de qualquer outra índole. O objetivo é que as crianças possam ter uma infância feliz e gozar, em seu próprio bem, e para o bem da sociedade, dos direitos e liberdades que lhes correspondem. (DALMASSO, 2004, p. 455)
Acresça-se que, segundo o que estabelece o artigo 1º da mencionada Convenção, deve-se entender como criança e adolescente todo menor de 18 anos. Seguindo esse parâmetro, os Estados (Nações) comprometem-se a adotar todas as medidas necessárias para garantir que esses menores recebam toda a proteção e todos os cuidados para o alcance do seu bem-estar, sem esquecer a proteção dos pais ou responsáveis para que, com essa finalidade, tomem as medidas adequadas.
Na visão de Dalmasso (2004, p. 455), “com a incorporação ao direito interno da Convenção dos Direitos da Criança, ninguém poderá argumentar que se trata de normas meramente programáticas”.
Essa Convenção Internacional de 1959 é considerada um marco revolucionário na consecução dos direitos das crianças e dos adolescentes e “consiste no primeiro instrumento internacional que vem fixar um enquadramento jurídico completo para a proteção dos direitos da criança” (ALBUQUERQUE, 2004, p. 40).
3 A grande diferença entre a Convenção e a Declaração dos Direitos da Criança reside no facto de aquela tornar os Estados que nela são partes juridicamente responsáveis pela concretização dos direitos da criança que a mesma consagra e por todas as ações que adoptem em relação às crianças, enquanto a Declaração impunha simplesmente obrigações de natureza moral que se reconduziam a princípios de conduta para as nações. (BOLIEIRO; GUERRA, 2009, p. 15)
Os países que integraram a referida Convenção reconheceram o direito de toda criança a usufruir um nível de vida que satisfaça o seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social, além de se haverem comprometido a adotar medidas apropriadas para ajudar os pais e outras pessoas responsáveis pelas crianças a conceder-lhes este direito e, se necessário, prestar-lhes a assistência material e garantir bens de apoio, como nutrição, vestuário e habitação.
Considere-se, por oportuno, que todas essas nações foram unânimes em comprometer-se a zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade deles, exceto quando, por medida judicial, as autoridades determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais, que tal separação é necessária ao próprio interesse das crianças.
3.1 Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal Brasileira, já em seu preâmbulo, declara que o Estado brasileiro assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, e reforça esse princípio no Título I, que é dedicado aos Direitos Fundamentais.
O artigo 227 expressa, de forma clara, ser dever da família, da sociedade e do Estado garantir à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de protegê-los de qualquer tipo de discriminação, exploração, violência, crueldade, opressão e negligência. Ainda nesse artigo, o Estado compromete-se a promover programas assistenciais, podendo contar com a participação de entidades não governamentais.
4 O artigo 229 expressa a obrigatoriedade que cabe aos pais de assistir, criar e educar os filhos menores, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (§ 7º do art. 226), sendo que o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram (§ 8º do art. 226), entendendo como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (§ 4º do art. 226). No entanto, o artigo 228 declara a inimputabilidade dos menores de dezoito anos, que ficam sujeitos às normas da legislação especial. (DALMASSO, 2004, p. 454)
A Constituição Federal Brasileira de 1988, ao declarar os Direitos das crianças e dos adolescentes, é clara e objetiva ao determinar aos Poderes Públicos a obrigatoriedade de atuar de acordo com os princípios nela estabelecidos.
Veronese (1999, p. 47) destaca que essa lei veio aprofundar a CF de 1988, pois:
5 Apesar de toda a inovação no que tange à assistência, proteção, atendimento e defesa dos direitos da criança e do adolescente, constantes na Constituição Federal, eles não se poderiam efetivar não regulamentados em lei ordinária. Se assim não fosse, a Constituição nada mais seria do que uma bela, mas ineficaz carta de intenções.
Diante do que foi explanado, está evidente a evolução de legislação abordando a criança e o adolescente, cada um respeitando as peculiaridades do seu momento histórico. Também está patente a dificuldade que encontramos no momento da aplicação dessas mudanças, haja vista que ainda não estamos preparados para desempenhar tal tarefa.
5.1 Princípios de Proteção à Criança e ao Adolescente
Dessa forma, podemos conceber os princípios norteadores do Estatuto da Criança e do Adolescente como uma extensão dos princípios fundamentais constitucionalmente tipificadas dos artigos primeiro ao quarto, expressando-se de forma complexa e abrangente, na tentativa de resguardar e proteger os direitos estabelecidos por tal Estatuto.
5.1.1 Princípio do melhor interesse
O princípio do Melhor Interesse é outro princípio correspondente ao Direito Penal Juvenil. Cumpre como principais objetivos abranger as restrições de direitos contidas nas medidas socioeducativas e garantir o sistema preventivo previsto no Estatuto. Significa que, se essas medidas correspondem a uma resposta penal, com restrição de direitos ao jovem infrator, a restrição deve ser a mínima possível.
No artigo 227 da CF, assim como o artigo 3º, 1, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças, verifica-se que é preciso analisar, no caso concreto, qual é a melhor solução para o menor: “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.
As medidas socioeducativas, quanto as garantias penais e processuais constitucionalmente atribuídas aos adolescentes, devem guardar consigo uma certa integração, para a sua maior eficácia na execução. Tais medidas, juntamente com as garantias penais e processuais, funcionam como um instrumento de controle do Estado, uma vez que limitam seu poder de punir, impedindo com isso certas irregularidades, como medidas abusivas, inclusive de privação de liberdade.
6 [...] não há de se ignorar que o ECA instituiu no país um sistema que pode ser definido como de Direito Penal Juvenil, pois ele estabelece um mecanismo de ‘sancionamento’, de caráter pedagógico em sua concepção e conteúdo, mas retributivo em sua forma, articulado sob o fundamento do garantismo penal e de todos os princípios norteadores do sistema penal, enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princípios do Direito Penal Mínimo. (SARAIVA, 2010, p. 85)
Portanto, reconhecer, e não inventar um Direito Penal Juvenil implica atribuir a essa classe específica, objeto de um sistema normativo diferenciado, a mesma base principiológica que orienta o sistema penal em seu todo, nunca esquecendo, contudo, que a própria separação das legislações cumpre uma finalidade, que não há de ser desvirtuada quando da adaptação de tais princípios.
De fato, o ECA obedeceu à integração do ordenamento, persistindo nas medidas socioeducativas, à natureza punitiva porque, executadas com métodos pedagógicos, a sua real finalidade é a integração do adolescente na família e na comunidade, conduzindo-o a uma efetiva integração social.
6.1.1 Princípio da prioridade absoluta
O Princípio da Prioridade Absoluta encontra-se previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, bem como no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei nº 8.069/90, além de tratados e convenções internacionais e de outros institutos que regulam o referido princípio.
Independente do que determina a CF/88 e o próprio ECA, além de toda uma legislação nacional e internacional, há consenso de que o problema da criança e do adolescente encontra-se centrado na convivência familiar, uma convivência sadia, harmoniosa e de respeito, pois é dessa forma que se propicia que a criança e o adolescente comprovem um desenvolvimento pleno em todos os sentidos.
Não basta, pois, apenas a prioridade e, sim, o cumprimento desses direitos previstos na legislação, de tal modo que o Estado é o principal responsável, conforme preceitua a Constituição Federal, pela implementação de políticas públicas que atendam aos interesses desses menores e de seus familiares no sentido de prover as condições mínimas necessárias para que os direitos das crianças e dos adolescentes possam prevalecer.
6.1.2 Princípio da municipalização
Os constituintes responsáveis pela elaboração da Constituição Federal de 1988 foram sábios no que concerne às políticas governamentais na área da assistência social, como está disposto no artigo 204, inc. I da CF/88:
7 Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
8 I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;
Daí surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente que, em seu artigo 88, inc. I, assim dispõe:
9 Art. 88 São diretrizes da política de atendimento
10 I – municipalização do atendimento [...]
Dessa forma, para que se atenda às necessidades das crianças e dos adolescentes como manda a legislação pertinente, faz-se necessário um atendimento municipalizado como forma de atender às características específicas de cada região. Considere-se que, sendo o Brasil um país de dimensão continental, somente com a municipalização poder-se-iam implementar as políticas de atendimento de forma eficiente, pois, quanto mais próximo dos problemas existentes, mais de perto conhecidas as causas da existência dos problemas, mais fácil torna-se encontrar as soluções.
Nesse sentido, cabe analisar o Conselho Tutelar, que foi criado em conjunto com o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) para auxiliar no cumprimento das normas de proteção das crianças e adolescentes. Sua criação e funcionamento devem ser estabelecidos por lei municipal, de modo que, devido a sua autonomia funcional, não há subordinação a outro órgão estatal.
Conforme o artigo 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a definição do Conselho Tutelar mostra-se como “um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei”.
Convém repetir que foi um instrumento criado para a efetivação dos Direitos da Criança, com o objetivo de efetivar as normas estabelecidas no artigo 227 da Constituição Brasileira de 1988, assegurando o cumprimento desses direitos com absoluta prioridade.
O Conselho Tutelar, no entendimento de Elias (1994, p.112), é o órgão que representará a sociedade, uma vez que seus membros são por ela escolhidos para atribuições relevantes perante todos os membros da sociedade, mas principalmente para as crianças e os adolescentes. Cury (2006, p. 457) acrescenta que o Conselho Tutelar recebe o encargo de atender crianças e adolescentes que estejam em situação de risco pessoal e social, em razão de os seus direitos terem sido ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado.
Quanto às exigências da formação superior e da comprovação do compromisso com a criança e com o adolescente, tornam-se requisitos condutores e necessários de competência profissional, que é fundamental à prestação desse serviço social, uma vez que atenderá famílias que se encontram desestruturadas social e moralmente e necessitam receber orientação especializada.
Somente assim, o técnico profissional se revestirá de absoluta firmeza e confiança para apresentar a solução mais adequada diante do problema apresentado, e a família que recebeu a assistência revelará mais segurança em seguir tais conselhos.
Considere-se também que o Conselho Tutelar é mais que apenas um órgão assistencial; ele é, de fato, uma autoridade administrativa que aplica medidas jurídico-administrativas exigíveis, obrigatórias para garantir a efetividade de que fala a Convenção Internacional dos Direitos da Criança (artigos 101 e 136 do ECA).
10.1 Direito à convivência familiar e comunitária como direito humano e fundamental de crianças e adolescentes no Brasil
A convivência familiar e comunitária de crianças e adolescentes no Brasil define-se como um direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988 e ratificado com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a Lei nº 8.069/1990. Dessa forma, fica claro que cabe ao Estado a obrigação de proteger a família, assim como proteger os menores de idade, pois é a forma de proteção e garantia do direito.
O direito à convivência familiar, tendo sua fundamentação prevista em lei, mostra da sua importância no desenvolver da criança e adolescente no seio familiar, onde recebe doses de afetividade, respeito e proteção, ingredientes indispensáveis na formação do ser humano.
O direito à convivência familiar diz respeito aos direitos humanos e sociais que exibem caráter de universalidade, e constitui-se em mais uma exigência da garantia da cidadania, devendo, por isso mesmo, ser viabilizado por meio de políticas públicas, pelo que se compõe como um dever do Estado por que “a família, como base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (Constituição Federal do Brasil de 1988 - art. 226), sendo esse dever do poder público extensivo às três esferas de governo - federal, estadual e municipal.
O que, afinal, observa-se é um cenário que busca a construção de uma sociabilidade fundada na questão social de que as crianças e os adolescentes precisam para poder alcançar um desenvolvimento pleno de suas capacidades. É um cenário conservador no qual:
11 [...] atingem-se as formas culturais, a subjetividade, as identidades coletivas, erodindo projetos e utopias. Estimula um clima de incerteza e desesperanças. A debilidade das redes de sociabilidade em sua subordinação às leis mercantis estimula atitudes e condutas centradas no indivíduo isolado, em que cada um “é livre” para assumir riscos, opções e responsabilidades por seus atos em uma sociedade de desiguais (Iamamoto, 2007, p. 144).
12 Já quanto à questão da adoção, é uma medida de efeitos ilimitados, pois conduz ao completo e irrevogável desligamento do adotado de sua família biológica, passando a integrar-se à família adotiva, pelo que a legislação constitucional determine não mais como filho adotivo e, sim, como filho natural, sendo-lhe outorgados os mesmos direitos dos filhos naturais.
Esse estado de filiação por adoção refere-se ao direito personalíssimo, que só pode ser exercido pelos pais do menor de idade. Os próprios avós, paternos ou maternos, não podem reconhecer alguém como seu neto, sem que antes seja reconhecido pelos pais. Da mesma forma, um terceiro afirma a maternidade ou paternidade em nome de outrem, exceção quando se portar com procuração de poderes específicos.
Observa-se que, caso os pais não garantam aos filhos todos os seus direitos fundamentais por negligência ou omissão, deverão ser incluídos nas medidas previstas no art. 129 do ECA:
13 São medidas aplicáveis aos pais ou ao responsável:
14 I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção;
15 II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
16 III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
17 IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação;
18 V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar;
19 VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;
20 VII – advertência;
21 VIII – perda da guarda;
22 IX – destituição da tutela;
23 X – suspensão ou destituição do poder familiar.
24 Parágrafo único. Na aplicação das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo, observar-se-á o disposto nos arts. 23 e 24.
Imperioso faz-se, portanto, reconhecer o caráter didático dessa nova orientação, fortalecendo o convívio entre pais e filhos. Chama-se a atenção a um agravante, produto dos conflitos da convivência familiar, conhecido por alienação parental ou implantação de falsas memórias, prática irresponsável desde sempre.