RESUMO: O artigo objetiva enfatizar a importância da efetivação da aplicação da justiça tendo como vetor a celeridade processual, na esteira preconizada na Constituição Federal. Deste entendimento derivam as mudanças processuais que respaldam a sistemática do Novo CPC, principalmente no tocante aos Recursos. Será analisado o Novo Agravo de Instrumento, fazendo menção ao Agravo na sistemática anterior, abordando a taxatividade imposta pela nova legislação e as consequências advindas desta limitação. Através da análise dos posicionamentos doutrinários discorrerá sobre a controvérsia trazida pela limitação recursal do agravo de instrumento e possíveis questionamentos.
Palavra Chave: Agravo de Instrumento no NCPC. Rol taxativo 1.015 NCPC. Cabimento do Agravo de Instrumento NCPC. Mudanças no Agravo de Instrumento.
1. INTRODUÇÃO
Desde a promulgação da Carta Magna de 1988, os indivíduos cada vez adquirem maior conscientização dos princípios de cidadania, que lhes confere direitos e mecanismos legais para exercê-los, tendo como primazia o respeito à dignidade da pessoa humana, que é garantia constitucional.
Ao longo dos anos, através de sucessivas reformas no ordenamento jurídico processual, buscou-se conferir a garantia constitucional do acesso à justiça, adequando-se a mesma com a necessária celeridade processual, única via de conferir efetiva aplicação da justiça.
Fazendo alusão às conhecidas e verdadeiras palavras de Rui Barbosa “A Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”, sempre foi cediço, como grande entrave, a aplicação concreta da lei, a morosidade da justiça. Diversos fatores são apontados, mas o excesso de recursos à disposição das partes sempre constituiu um grande óbice à celeridade processual.
Dentre deste espírito inovador do novo código, alicerçado nos princípios constitucionais e da efetividade da justiça, profundas modificações sofreu o agravo de instrumento, que passou a não ser mais um recurso manejado livremente pelas partes face às decisões interlocutórias, ficando restrito ao rol taxativo do artigo 1015 do NCPC.
Entretanto, a celeridade processual buscada expõe a fragilidade das restrições de mencionado artigo, uma vez que o direito é dinâmico e não permite restrição ao que pode exigir rapidez na resposta do judiciário, como aqueles que poderiam ser revertidos por agravo de instrumento.
Há pouco mais de 01 ano de aplicação, inúmeros tem sido os questionamentos a este título, tendo posições antagônicas tanto na doutrina e na jurisprudência.
Para Hugo de Brito Machado “a nova lei processual poderá resolver alguns problemas, mas com certeza muitos outros serão por ela criados, porque as vantagens de uma nova lei podem ser apontadas por quem elabora o seu projeto, enquanto as desvantagens só podem ser apontadas por quem vivencia a sua aplicação”. (3)
2. A EVOLUÇÃO DO AGRAVO DE INTRUMENTO
Não existe consenso entre os historiadores quando de fato surgiu o Agravo de Instrumento. Em diversas passagens nas Ordenações Afonsinas, ao fazer menção aos transtornos que eram expostas as partes em que os Juízes não queriam reformar sentenças interlocutórias, faz-se alusão à expressão estormento d’agravo.
Nas Ordenações Filipinas (1603) o Agravo de Instrumento consta entre os cinco tipos de agravo ali contidos. Estas ordenações foram amplamente usadas no Brasil, sendo que mesmo após a Independência, constituíram nossa primeira legislação processual.
Posteriormente passa o agravo de instrumento juntamente com o de petição a ser agravo nos autos, sendo que os diferenciava era o critério geográfico e eram cabíveis nas hipóteses expressamente especificadas no artigo 669 do Regulamento 737, que teve sua vigência estendida às causas cíveis.
O Código de 1939 trazia em seu artigo 842 as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, restrito às situações ali elencadas.
O Código de 1973 inovando a tradição do sistema recursal tirou os limites clausulados do agravo e deu ampla permissão para o manejo do agravo de instrumento em todas as decisões interlocutórias.
O Código Buzaid, passado mais de 20 anos de sua edição e com o advento da Carta Cidadã de 1988, onde foram positivados inúmeros princípios até então não contemplados para alguns ou obscuros para outros, passou por sucessivas modificações, sendo as mais importantes à reforma de 1994 e as posteriores do Novo Agravo.
Inquestionavelmente, o agravo foi à via recursal mais alterada na legislação processual Civil no transcorrer dos anos.
Antes do advento do Novo Código de processo Civil, o formato existente era o Agravo Retido como regra e o de Instrumento como exceção. Todas as decisões interlocutórias, com a única exceção do paragrafo único do artigo 527 eram recorríveis, não havendo rol taxativo.
A não interposição do Agravo retido no momento oportuno gerava o efeito preclusivo, não podendo mais ser alegado.
3. DISPOSIÇÕES NO NCPC
O novo Código de Processo Civil trouxe profunda modificação na sistemática anterior, não contemplando mais o cabimento do agravo de instrumento em todas as decisões interlocutórias que forem passiveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. As decisões interlocutórias passíveis de serem agravadas por instrumento passam a constar expressamente em rol taxativo.
Discorrendo sobre o objetivo desta taxatividade, Cassio Bueno destaca quanto ao objetivo, “O objetivo expresso, e isto desde a Exposição dos Motivos do Anteprojeto, é o de reduzir os casos em que aquele recurso pode ser interposto, o que ganha ainda mais significado com a proposta de extinção do agravo retido”. (4)
Assim, hoje o comando legal que prevê as hipóteses das decisões agraváveis por instrumento estão elencados no artigo 1.015:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373 & 1º ;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
Conforme disposto no inciso XIII, outras hipóteses de cabimento são as decisões que extingue parcialmente o processo, nos termos do paragrafo único do artigo 354 NCPC e a que julga antecipadamente parcela do mérito, conforme paragrafo 5º do artigo 356 NCPC). Cabível também em processos que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País, nos termos do paragrafo 1º do artigo 1.027.
Com a extinção do Agravo Retido, as matérias que não podem ser impugnadas por instrumento não sofrerão preclusão, podendo ser suscitadas em preliminares de apelação ou contrarrazões.
Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.§ 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.§ 2o Se as questões referidas no § 1o forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015i ntegrarem capítulo da sentença.
Marinoni no tocante a isso nos esclarece:
No novo Código, além do recurso de apelação servir para atacar a sentença, ele também, visa impugnar todas as questões decididas ao longo do procedimento que não comportarem recurso de agravo de instrumento (art.1.009 parag.1º CPC).
Com isso, ao limitar a recorribilidade das decisões interlocutórias em separado a hipóteses taxativas (art. 1.015 CPC, o novo processo civil brasileiro procura acentuar a oralidade do procedimento comum, aproximando-se da regra da “final decision” do direito estadunidense (pela qual apenas a sentença final é apelável, nada obstante as várias exceções existentes, cuja proximidade com o processo civil romano clássico é notória”. (5)
Assim, analisando o mencionado permissivo legal, extrai-se que todas as decisões que eram contempladas pelo agravo retido, passam a ser matérias passíveis de impugnação na apelação ou contrarrazões, Portanto, só tem aplicação nos processos que terminam com decisões sujeitas a apelação.
Cabe ressaltar ainda, segundo Dierle Nunes, Humberto Theodoro Jr, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinad Pedro, “ o novo CPC criou um modelo incoerente ao restringir, no procedimento ordinário, a recorribilidade das interlocutórias por meio de agravo de instrumento as hipóteses expressamente previstas em lei, e permitir uma recorribilidade ilimitada das interlocutórias, por meio do mesmo recurso, em determinados procedimentos e fases (liquidação e cumprimento de sentença, por exemplo). Para os autores, o novo sistema induz situações em que uma decisão, a depender do procedimento, pode ou não ser impugnada imediatamente pelo agravo de instrumento”. (6)
As mudanças trazidas no supracitado Agravo, com exceção às restrições impostas pelo artigo 1.015 por outro lado, constituem inovações importantes. A interposição de referido recurso era cercada de formalidades, que se não cumpridas no momento da distribuição, obstavam fatalmente o seu recebimento e processamento. O novo Código prevê que no caso de haver alguma irregularidade na formação do mesmo, a parte será intimada para providenciar sua regularização.
Trouxe também uma maior flexibilidade para sua protocolização, admitindo que seja feito na própria Comarca e no caso de ser por meio eletrônico, a não juntada da cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso, sendo hábeis, entretanto, para viabilizar o Juízo de retratação.
POSICIONAMENTO DA DOUTRINA
Antes mesmo da entrada em vigor do Novo Código ,em março de 2016, a taxatividade do artigo 1.015 já era objeto de questionamento e divergência entre os doutrinadores. A controvérsia a respeito do assunto persiste decorrido mais de um ano da entrada em vigor do dispositivo legal.
O que existe de concreto é a existência de situações fáticas que ocorrem costumeiramente no tramite de um processo, que trazem potencial prejuízo para as partes e que precisarão ser objeto de apreciação em caráter de urgência e que não estão contempladas pelo artigo 1.015 do NCPC.
Nesta seara de posicionamentos, há uma parte da doutrina que entende que o rol é meramente exemplificativo, enquanto outros se posicionam no sentido que o artigo admite interpretação extensiva e outros ainda que entendam que não se admite qualquer interpretação, restando somente à impetração de mandado de segurança.
Extraindo-se alguns posicionamentos doutrinários:
Flávio Luiz Yarshell admite a interposição de agravo de instrumento contra qualquer decisão proferida no trâmite da produção antecipada de provas:
“Foi infeliz a disposição que pretendeu restringir o cabimento de recurso, limitada que foi à hipótese da decisão que indeferir totalmente a produção antecipada de prova. Aqui pareceu ignorar que o deferimento da antecipação pode violar direitos constitucionalmente assegurados. No curso do processo é possível que haja atos de caráter decisório – sobre competência, composição da relação processual, de deferimento ou indeferimento de quesitos, de nomeação de perito suspeito, apenas para ilustrar – a gerar prejuízo imediato, pela simples razão de que, com a sentença nada resolverá sobre o mérito, isso tende a tornar realmente desnecessário eventual recurso de apelação”. (7)
Para Fredie “Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha,
” as decisões interlocutórias agraváveis, na fase de conhecimento, sujeitam-se a uma taxatividade legal. Assim, somente são impugnadas por agravo de instrumento as decisões interlocutórias relacionadas no referido dispositivo. Para que determinada decisão seja enquadrada como agravável, é preciso que integre o catálogo de decisões passíveis de agravo de instrumento. Se somente a lei pode criar recursos, apenas são recorríveis as decisões que integram um rol taxativo previsto em lei”.(8)
Segundo Teresa Wambier:
“Esta opção do legislador de 2015 vai, certamente, abrir novamente espaço para o uso do mandado de segurança contra atos do juiz. A utilização desta ação para impugnar atos do Juiz, no ordenamento jurídico ainda em vigor, tornou-se muito rara. Mas, à luz do noivo sistema recursal, haverá hipóteses não sujeitas a agravo de instrumento, que não podem aguardar até a solução da apelação. Um bom exemplo é o da decisão que suspende o andamento do feito em 1º grau por prejudicalidade externa, Evidentemente, a parte prejudicada não poderia esperar” (9)
FRANZÉ, Luís Henrique Barbante assim discorre:
“existem situações não contempladas neste dispositivo que têm urgência na reforma e, por isso, não podem ficar sem recurso que permita rapidez na resposta do judiciário, sob pena de violação ao amplo acesso à justiça (CF/1988, art. 5º, inc. XXXV) e ao duplo grau de jurisdição. Como exemplos, podem ser mencionadas as decisões sobre: a) indeferimento de prova; b) indeferimento de incompetência relativa; c) admissão de litisconsorte. Em outras palavras, estes três exemplos versam sobre interlocutórias cujo reexame é urgente e/ou relevante, que – de um lado – não estão inseridas no rol do 1.015, do CPC/2015, mas – de outro lado – não podem aguardar por futura apelação (...). Cumulativamente, quando existe mecanismo suficiente previsto no próprio sistema (agravo de instrumento), é melhor ampliar as suas hipóteses de incidência do que tolerar o uso deturpado do mandado de segurança, inclusive porque emperrará ainda mais os trabalhos do judiciário, já que se trata de novo processo. Com esta ordem de ideias, entendemos que deve ser dada interpretação conforme ao art. 1.015, do CPC/2015, para que seja cabível agravo de instrumento quando impugnar qualquer decisão interlocutória cujo reexame seja urgente e/ou relevante, independentemente de estar no rol do art. 1.015, do CPC/2015.(10)
Em relação ao cabimento do Mandado de segurança, nas hipóteses não contempladas no rol taxativo do NCPC, existem autores que defendem a sua impetração, no prazo de 120 dias (Artigo 23, da Lei nº 12.016/2009).
Nesse diapasão, leciona Cássio Scarpinella Bueno: “a respeito da pergunta sobre o que fazer diante de uma decisão interlocutória não prevista como agravável de instrumento pelos precitados dispositivos, a resposta parece ser uma só voz, a de que ela será impugnável por mandado de segurança”. (11)
No mesmo sentido, Antônio Notariano Jr. e Gilberto Gomes Bruschi: “sempre que a decisão for suscetível de causar a parte lesão grave e de difícil reparação e não estiver no rol exaustivo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, será cabível o mandado de segurança contra ato judicial”. (12)
Com o mesmo entendimento, José Miguel Garcia Medina:
“O agravo de instrumento, à luz do CPC/2015, é cabível somente nas hipóteses previstas em lei. Disso resulta a taxatividade do cabimento do agravo de instrumento. De algum modo, procurou o legislador antever, com base na experiência haurida na vigência da lei processual revogada, os casos em que, sob a nova lei, justificariam a recorribilidade imediata da decisão interlocutória. A riqueza das situações que podem surgir no dia a dia do foro, porém, escapam da inventividade do legislador. Nesses casos, à falta de recurso que possa ser usado imediatamente contra a decisão, poderá ser o caso de se fazer uso de mandado de segurança”.(13)
]A interpretação que entendemos mais correta é no sentido da não possibilidade de extensão deste rol e do cabimento apenas do mandado de segurança.
Cabe ressaltar que o fato das decisões não serem agraváveis num primeiro momento, não as tornam irrecorríveis. Todas as decisões continuam a ser passiveis de recurso, apenas mudando o momento de sua apresentação, qual seja no presente caso, no prazo da apelação ou das contrarrazões. O efeito preclusivo somente se opera após este momento processual.
Assim, o mandado de segurança teria seu cabimento naqueles casos que a decisão causar a parte lesão irreparável ou de difícil reparação e não puder ser arguida na fase recursal, sob pena de ocasionar prejuízos inimagináveis ao direito das partes e tenha sido pronunciado de forma ilegal, teratológica ou abusiva.