Sumário: 1. Introdução / 2. Dualismo / 3. Monismo / 4. Críticas às Teorias Monista e Dualista [1]
1.Introdução
Pode-se iniciar este artigo com a seguinte indagação: "O Direito Internacional e o direito interno de cada Estado são duas ordens jurídicas distintas ou são fontes do mesmo Direito?" [2]. Esta pergunta tem movimentado todos os estudos recentes sobre conflitos entre normas internacionais e internas, fato que tem tornado a discussão um pouco desgastada pela doutrina. Ainda assim, reconhecendo-lhe um certo caráter déja vu, a questão torna à baila.
É bem verdade que, apesar deste desgaste conceitual, a questão da relação entre o Direito internacional e o interno só começou a ser estudada, sistematicamente, no final do século XIX; malgrado Marota Rangel reconheça na literatura européia uma preocupação com o tema há pelo menos quatrocentos anos: "(...) quatro séculos, desde quando aliás o aforismo International Law is part of the Law of the land, passou a informar a jurisprudência dos Tribunais de presas inglesas." [3]. O estudo desta relação enveredou-se em torno de duas vertentes que apesar de desgastadas e criticadas como reducionistas, são ainda citadas e referidas em qualquer obra sobre o tema. Estas correntes são o monismo e o dualismo, que serão tratados a seguir. Mesmo a boa doutrina, como a de Mirtô Fraga, reconhece que: "As teorias monistas e dualistas fornecem as bases doutrinárias para a solução a ser adotada pelos Estados no conflito entre o tratado internacional e o direito interno" [4].
Ao se analisar a evolução do Direito Internacional, observa-se que o estreitamento das relações internacionais tem delineado um sistema internacional mais integrado, mais cooperativo. Esses movimentos que têm levado à crescente integração do sistema internacional, também chamados de movimentos globalizantes, têm imposto novas formas de relacionamento aos sujeitos internacionais. Nesse contexto, cada vez mais, o Direito internacional vai se tornando, ao mesmo tempo, um elemento de coesão e de tensão nas relações entre os sujeitos internacionais. É um elemento de coesão, à medida que vai conseguindo estabelecer a cooperação entre os atores internacionais e o equilíbrio do sistema internacional. Essa coesão implica a harmonização das duas ordens, interna e externa. Por outro lado, pode ocorrer, inversamente ao cenário de estabilidade, uma contradição de interesses entre as duas ordens, a estatal e a internacional; no caso do Direito Internacional, das duas ordens jurídicas, a interna e a externa.
A dicotomia estabelecida pela independência entre o Direito internacional e o Direito interno tem levado a problemas doutrinários e práticos sem que se consiga chegar, todavia, a um consenso acerca da predominância de um Direito sobre o outro [5]; pois, havendo um conflito entre uma fonte originária do Direito Internacional e uma de Direito interno, qual delas deverá prevalecer? Vale ressaltar que há também os que digam que essa disputa doutrinária é irrelevante e inócua. Segundo Ross, tratar-se-ia de uma "disputa de palavras" [6].
Como já fora mencionado, são duas vertentes de análise principais para se estudar a relação entre o Direito internacional e o Direito interno: o dualista e o monista. A prima facie, pode-se dizer que o dualismo pressupõe que o Direito Internacional e o Direito interno são noções diferentes, pois estão respectivamente fundamentados em duas ordens: interna e externa. O monismo pressupõe que o Direito internacional e o Direito interno são elementos de uma única ordem jurídica e, sendo assim, haveria uma norma hierarquicamente superior regendo este único ordenamento. Esta teoria, ainda, apresenta duas posições: uma, que defende a primazia do Direito interno, e, outra, a primazia do Direito Internacional.
Junto às teorias monista e dualista, existe uma outra abordagem, consagrada pelo pluralismo com subordinação parcial, que tenta conciliar alguns postulados de ambas as teorias. Essas teorias, que ficaram conhecidas como Teorias Conciliadoras, como bem ressalta Celso Mello: "(...) não teve aceitação na prática ou na doutrina e consagra uma distinção entre as normas internacionais que não tem qualquer razão de ser, nem é encontrada na prática internacional" [7].
Além desta vertente crítica do monismo e do dualismo, surgiram outros posicionamentos críticos, que também merecem menção.
Não se pode negar que o dualismo, o monismo e a perspectiva conciliadora, assim como os outros posicionamentos críticos, trazem à luz acadêmica uma discussão que parte, grosso modo, de três hipóteses diferentes e, portanto, reciprocamente contraditórias. Uma breve análise dessas hipóteses cumpre auxiliar na busca de um entendimento do conflito potencial entre fontes internacionais, especialmente, entre o tratado internacional e a ordem jurídica interna.
2. Dualismo
O primeiro estudo sistematizado acerca da existência de um conflito entre normas foi realizado por Heinrich Triepel [8], em 1899, na obra Volkerrecht und Landesrecht, considerada, como reconhece G. A Walz : "(...) la plus importante pour le problème en question." [9]. Os ensinamentos de Triepel foram desenvolvidos, mais tarde, em 1905, na Itália, por Dionisio Anzilotti, em sua famosa obra intitulada Il Diritto Internazionale nel Giudizio Interno. É necessário observar que Anzilotti apresenta um dualismo diferente do formulado por Triepel; por exemplo, quando Anzilotti assevera que, em alguns casos, o Direito Internacional pode ser aplicado pelo Direito interno sem a devida transformação. Outros italianos, como Sereni e Perassi, também seguem o modelo do dualismo, fazendo da Escola Italiana de Direito Internacional um importante porta voz dessa teoria.
Cumpre lembrar que fora Alfred Verdross, em 1914, quem denominou essa teoria de dualista, quando, apenas em 1923, Triepel utiliza o termo dualismo em seus escritos. Os estudos de Triepel figuram, em princípio, no plano das perspectivas pluralistas, como observa Walz [10] e Verdross [11]; pois, na verdade, o dualismo admite não só duas, mas, várias ordens jurídicas: a nacional, por um lado, e a internacional, por outro. Não obstante, a definição de dualismo pode ser resumida como sendo:
The chief exponents of dualism are Triepel and Anzilotti. Triepel maintains that the two system of international law and State law are entirely differente in nature. [12]
La teoria dualista ou pluralista, fundada por Triepel y Anzilotti y representada todavía hoy por la doctrina italiana afirma que DI y el derecho interno son dos ordenamientos jurídicos absolutamente separados, por tener fundamentos de validez y destinatarios distintos. [13]
Dentro do que se denomina de teoria dualista, ainda aparecem várias visões e postulados que acabam por quebrar a unidade conceitual de um corpo teórico [14]. Anzilotti e Verdross, tomando por base os trabalhos de Triepel, mesmo sendo adeptos do dualismo, estabeleceram novas abordagens que contradizem alguns aspectos da teoria desenvolvida a priori. Da mesma forma, Anzilotti e Verdross incluíram, cada um a sua forma, novos elementos no corpo teórico do dualismo. Nesse contexto, sem querer dirimir a importância dos demais teóricos, que destinaram consideráveis esforços para a questão do conflito de normas, é, realmente, Triepel o ponto de partida para se entender, não apenas o dualismo, mas, também, as nuanças conceituais desenvolvidas por outros autores e que têm permeado o corpo teórico do dualismo jurídico por todo o século XX [15].
3. Monismo
O monismo surge como contra-ponto do dualismo defendido por Triepel. Grosso modo, a teoria monista não aceita a existência de duas ordens jurídicas autônomas, independentes e não-derivadas. O monismo sustenta a tese da existência de uma única ordem jurídica. Esta concepção apresenta duas variáveis de compreensão: a que defende a primazia do Direito interno e, a outra, a primazia do Direito Internacional.
Como observa Celso de Albuquerque Mello, o monismo com primazia do Direito interno tem suas raízes no hegelianismo, que considera o Estado como tendo uma soberania absoluta [16]. Segundo esta concepção, o Estado não pode estar sujeito a nenhum sistema jurídico que não tenha emanado de sua própria vontade; pois, o fundamento do Direito Internacional, segundo Jellinek, é a autolimitação do Estado já que o DI tira sua obrigatoriedade do Direito interno [17]. Nesse marco, o Direito Internacional traduz-se em um direito estatal externo, seria um tipo de Direito interno que os Estados aplicam em âmbito internacional [18]. Os precursores dessa corrente são Wenzel, os irmãos Zorn, Decencière-Ferrandière, Korovin, George Burdeau e Verdross -num primeiro momento [19].
Quanto ao monismo com primazia do Direito Internacional, fora desenvolvido pela Escola de Viena cujos principais representantes são Kelsen, Verdross e Kunz. Mas, é Kelsen quem se destaca ao formular a Teoria Pura do Direito, na qual estabeleceu a conhecida pirâmide de normas. Pode-se resumir a lógica da pirâmide dizendo que uma norma tem a sua origem e tira a sua obrigatoriedade da norma que lhe é imediatamente superior; e, a norma primeira é denominada de Grundnorm. Essa concepção fora denominada, na sua primeira fase, de Teoria da Livre Escolha. Ulteriormente, por influência de Verdross, Kelsen sai do seu indiferentismo e passa a considerar a Grundnorm como sendo uma norma de Direito Internacional, ou seja, a norma consuetudinária pacta sunt servanda [20]. É de se observar que, em 1927, Duguit e Politis defenderam o primado do Direito Internacional e foram apoiados pela Escola Realista francesa, esta se fundando em argumentos sociológicos [21].
Nesse ínterim, vale ressaltar os aspectos históricos que levaram a afirmação do monismo. Foi no período pós-II Guerra Mundial que o monismo encontrou sua majoritária aceitação pelos teóricos de todo o mundo. Como diz Walz:
Toujours, dans les periodes de pertubation et de tension internationales, la tendence de trouver un ordre commun à l’humanité tout entière a préocupé les esprits. Tous les grands penseurs ont eu à coeur de formuler une explication à la fois valable pour la nature et l’ordre du monde politique. Aussi est-il naturel que la periode d’après guerre, avec ses pertubations d’ordre politique, culturel et économique touchant l’humanité tout entière, a vu ressuciter cette tendence. [22]
O texto clássico e mundialmente conhecido de Kelsen, "Les Rapports de Système entre le Droit Interne et le Droit International Public", foi a mais importante contribuição doutrinária para a consolidação da teoria monista, principalmente no período pós-1945. De fato, a tendência à globalização das relações internacionais e o próprio élan do Direito Internacional, patrocinado pelas Nações Unidas, assim como alguns desdobramentos do cenário internacional, foram fatores que contribuíram decisivamente para o fortalecimento da ordem jurídica internacional. No sentido mais hegeliano, a Ordem do pós-II Guerra perece se direcionar a uma democratização das relações internacionais tendo o DI como organizador dessas relações. É nesse contexto que surgem as teses, como por exemplo aquelas acerca da corrosão da soberania nacional, da possibilidade do surgimento de organizações supranacionais e outras.
Nesta Ordem Internacional, malgrado a macroestrutura bipolar, as relações internacionais passam a ser empreendidas em um contexto mais integrado, onde a responsabilidade internacional aumenta e onde o tratado internacional passa a ser um elemento preponderante para a tendência globalizante das relações internacionais. Os processos hodiernos das relações internacionais demonstram que o monismo, com primazia do Direito Internacional, tem sido uma das vias utilizadas para se garantir a unidade e o equilíbrio do sistema internacional, já que pode evitar contradições e conflitos jurídicos internacionais. É bem verdade que o contrário também ocorre [23]. A questão é quantitativa, pois, do tratado internacional decorrem sérios conflitos, mas também decorrem a paz e a cooperação; assim, o desafio é o de se saber se o tratado internacional confere mais coesão ou mais tensão para as relações internacionais.
A tese monista referente à primazia do Direito Internacional sobre o Direito interno ganha, portanto, um especial destaque, mormente pelos internacionalistas, que afirmam que a observação dos tratados internacionais torna-se uma necessidade vital para a garantia de uma estabilidade sistêmica, na medida em que, podem evitar conflitos internacionais com demais Estados contratantes. Seja como for, é pelo prisma das duas variáveis monistas, aquela da primazia do Direito Internacional e a da primazia do Direito interno, que o debate jurídico-doutrinário se edifica.
Vale ressaltar, ainda, as contribuições de dois importantes juristas que seguiram o rastro de Triepel e ajudaram na fundação do monismo: Mestre e Mosler.
Em 1931, em artigo intitulado "Les Traités et les Droit Interne", Mestre se destaca na defesa do monismo. Ao se referir à discussão entre os monistas e dualistas, ele assinala seus objetivos: "Ma prétention est infiniment plus modeste et limitée; elle se bornera à un examen des diverses solutions positives qu’a comportées le problème posé." [24]. Ao analisar a jurisprudência francesa, em matéria de tratado internacional, ele discorre sobre a fórmula francesa consagrada em sua jurisprudência: "le traité a force de loi." [25].
Outro autor, influenciado por Mestre, que merece destaque, é Mosler. Em artigo "L’Application du Droit International Public par les Tribunaux Nationaux", de 1957, ele assevera que: "L’ordre juridique international et l’ordre juridique de l’État ne sont pas séparés, mais doivent être considérés comme des sphères de l’ordre juridique général." [26]. Partindo da premissa monista, Mosler demostra que existem normas de jus cogens que independem da vontade dos Estados e que o Direito Internacional encontra o fundamento de sua existência no Direito interno dos Estados, visto que, o Direito Internacional "ne suffit à lui même", necessita do ordenamento interno para ser executado. Por este prisma, o objetivo de Mosler, no referido artigo, é tratar da aplicação do Direito Internacional na jurisdição interna dos Estados, por meio dos Tribunais Nacionais. E, conclui, após uma análise de Direito Constitucional Comparado de alguns Estados, que as novas Constituições não conseguem regular as relações entre Direito Internacional e Direito interno, a não ser de forma aproximada, portanto, ainda longe da forma ideal, segundo ele.
Um crítico que também merece destaque é Walz. Em suas observações acerca da Teoria Normativa Transcendental - reine Rechtslehre Kelsens -, Walz discorre sobre a importância da teoria transcendental, que tem suas bases em Kant. Com a afirmação: "La méthode caractérise la conception et le système. Le monde de la substance, du réel, subit une systématisation." [27], Walz introduz a hipótese a qual afirma que, quanto mais se afasta do mundo dos fatos para a realização do método transcendental, mais científico será o resultado obtido a partir dessa pesquisa. Deve-se considerar que o Kantismo moderno - das erkenntnisgenetishe Denken -, que implica uma modificação nas bases originárias elaboradas por Kant, é a base para a Teoria Transcendental, cujas premissas principais são a unidade e a pureza das idéias. Dessa forma, a idéia, ou concepção, torna-se mais pura à medida que vai evoluindo em direção ao mundo abstrato afastando-se, cada vez mais, do mundo material.
A Teoria Transcendental concentra-se no aspecto puramente normativo do Direito, conflitando-se com o mundo dos fatos, da realidade. Sob esse ponto de vista, Walz diz que:
Si le droit relève donc du monde normatif et si la pureté de la conception se complète par le désintéressement absolut du monde réel et historique, l’unité de la jurisprudence doit être réalisée par la désignation d’une norme fondamentale, logique, suprême, dont se déduiront toutes les auttres normes faisant partie du système du droit. [28]
Este é o primeiro postulado do princípio fundamental da Teoria Transcendental. A norma fundamental é considerada como sendo a fonte suprema da ordem jurídica positiva; aliás, a positivação de uma ordem jurídica corresponde à possibilidade de ser deduzida de uma norma fundamental suprema.
A concepção monista de Kelsen, na verdade, encontra paralelos na antiga idéia de Christian Wolff sobre civitas maxima, onde a sociedade de Estados torna-se a ordem jurídica predominante, e, considerando-se o método transcendental, no qual a ordem jurídica e o Estado são noções idênticas, o Direito Internacional se incorpora pela civitas maxima em sua forma moderna; pois, é do Direito Internacional que as ordens estatais derivam [29].
Um outro método, além do método transcendental utilizado por Walz, é o da argumentação psicológica que também visa a provar a unidade das duas ordens jurídicas. O precursor dessa abordagem é Krabbe e sua tese objetiva interpretar o Direito existente; pois: "(...) ce n’est pas la spéculation mais bien la réflexion qui doit fonder la suprématie du droit positif." [30]. Krabbe afirma que o Direito Internacional, assim como todo e qualquer Direito, se funda sob a consciência: "Le droit international est interprété comme étant un droit supernational, puisqu’il y existe une communauté juridique supérieure englobant tous les Etats." [31]. Ademais, os sujeitos do Direito Internacional não são os Estados, mas, sim, os homens e a diferença entre as duas ordens jurídicas está no âmbito dos valores. O DI não pode ser concebido sem a existência de uma ordem jurídica interna. Vê-se, portanto, que segundo as argumentações psicológicas, os sujeitos, os conteúdos e os objetos são os mesmos para ambas as ordens e que a distinção está no campo dos valores, por essa razão, o DI: "(...) possède une valeur juridique supérieur et domine ainsi le droit national." [32].
Os métodos da teoria transcendental e das argumentações psicológicas, assinalados por Walz, são modelos teóricos aplicados nas argumentações a favor do monismo com primazia do DI. Esses esforços devem, ainda, ser completados com uma breve análise dos fundamentos de Kelsen, visto que, é a partir de seus trabalhos que o monismo ganha espaço no debate jurídico internacional [33].
4. Críticas às Teorias Monista e Dualista
Desde o início do século XX, sobremaneira pela contribuição das publicações no Recueil des Cours, foi estabelecendo-se uma doutrina internacional dentro da qual se desenvolveu um fecundo debate sobre a relação entre o Direito Internacional e o Direito interno dos Estados. Hoje, o que Visscher assegurava há mais de 50 anos atrás, que International law is part of the land, não mais é questionado na atual sociedade internacional [34]. O Direito Internacional já é parte do Direito interno dos Estados. O debate atual gira em torno da forma de relação entre o Direito Internacional e o Direito interno, a partir da qual se questiona a imperatividade das normas internacionais, bem como efetividade dos tratados internacionais, na ordem jurídica interna. Quer dizer, questionam-se, sim, acerca das formas de internalização do direito internacional no ordenamento jurídico dos Estados, questionamento que esbarra na soberania nacional.
Para Hildebrando Accioly, os Estados cumprem as normas derivadas do Direito Internacional, e são exceções, na atual sociedade internacional, aqueles Estados que ainda pretendem submeter o Direito Internacional ao seu Direito interno [35]. Nesta situação, a soberania nacional é utilizada como fundamento para autodeterminação do Estado em face o Direito Internacional.
Mirtô Fraga tem um entendimento bastante conciliador:
A adoção pode ser automática ou não; a superioridade do tratado sobre a lei pode ser expressa, sendo verdadeira, também, a posição oposta; pode-se ainda, nada estabelecer, competindo, nesse caso, aos Tribunais a tarefa de determinar qual delas deva ser aplicada; é certa, no entanto, a tendência de se procurar uma interpretação que permita a conciliação. [36]
Nádia de Araújo, apesar de reconhecer que as teorias monista e dualista apresentem-se ainda como uma referência no estudo das relações entre o Direito interno e o Direito Internacional, também assegura que:
Saber se há separação de qualquer espécie entre o ordenamento jurídico nacional e o internacional, e, ainda, em que qualidade o tratado integra o ordenamento jurídico interno traz à tona a velha controvérsia entre as idéias colocadas, nos anos 20, por dualistas e monistas, correntes teóricas que até hoje assombram a doutrina nacional. [37]
Pelo texto acima, pode-se deduzir que a autora lamenta a insistente referência destas duas teorias como vias exclusivas para se estudar a relação entre as duas ordens jurídicas. Assim como Nádia de Araújo, outros autores e acadêmicos têm criticado a dicotomização do estudo da relação entre o Direito Internacional e o Direito interno reduzindo-o em duas vias de explicação: monismo e dualismo. Com efeito, o tema é controvertido e ainda suscita especulações doutrinárias.