Resumo:Buscar uma forma de responsabilizar o agente público pelos seus atos praticados sem a observância dos princípios basilares do direito constitucional e administrativo, quiçá introduzir no sistema administrativo uma teoria de desconsideração da personalidade jurídica do agente público frente a seus atos, com o fim de reduzir os gastos públicos e para uma melhor prestação do serviço público.
Palavras-Chave: administração; responsabilidade; princípios; eficiência; gestão.
Abstract: To seek a way of holding the public official accountable for his acts without observing the basic principles of constitutional and administrative law, perhaps introducing into the administrative system a theory of disregarding the legal personality of the public agent in relation to his acts, in order to reduce Public expenditure and for a better provision of the public service.
Keywords: management; responsibility; principles; efficiency; management.
Sumário: Introdução. 1. Como Atingir a Efetivação dos Atos Públicos. 1.1. As Normas frente a Realidade Social. 1.2. A Garantia da Dignidade da Pessoa Humana. 1.3. A Aplicação dos Princípios Constitucionais e Administrativos Comuns. 2. O Servidor Publico e suas Atribuições. 2.1 Dos atos administrativos. 2.2. Do Acesso ao Serviço Público e suas Peculiaridades. 3. Uma Forma Alternativa de Penalização do Servidor Público. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Várias são as transformações sofridas pela sociedade nas últimas décadas, em que a globalização está cada vez mais presente, culminando na necessidade de reorganizar-nos quanto ao modo de atuação do Estado, principalmente quanto à efetividade da aplicação das leis e princípios já existentes.
Mas para que isto ocorra é necessária uma maior participação popular, a fim de aumentar o controle em todas as esferas do poder Estatal. Neste contexto promulga-se a Constituição Federal de 1988, visando dar valor aos direitos voltados para a dignidade da pessoa humana, a democracia, a informação e ao pluralismo, visando constituir um Estado Democrático de Direito, afim de resguardar uma relação maior entre o Estado e o cidadão, para que exista uma integração da sociedade na gestão pública administrativa, dentre a qual destacamos a gestão da seguridade social.
E uma vez que existe este controle na gestão por parte dos cidadãos, pode-se cobrar a efetividade dos atos do servidor, que tem que se valer principalmente dos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, sob pena de serem responsabilizados por atos contrários à legislação e prejudiciais à sociedade.
Diante disto, o presente trabalho pretende discursar o debate acerca do papel da Constituição Federal e do direito administrativo no que tange os princípios aplicados frente à realidade social.
Para tanto, o presente artigo foi dividido em 4 partes, de forma a entender a importância das normas para a sociedade e como aplicá-las em caso de descumprimento por parte do agente público e sua responsabilização subjetiva. Assim, a primeira parte abordará a melhor efetivação dos atos públicos, explicitando o papel das normas para a sociedade, a importância da garantia da dignidade da pessoa humana e a utilização adequada dos princípios constitucionais e administrativos comuns adotados.
A segunda parte demonstrará como o servidor público deveria exercer sua função atribuída, já que para investidura no cargo é obrigatório a aprovação prévia em concurso público, o qual é avaliado pela natureza e complexidade do cargo pretendido.
A terceira parte abordará uma forma alternativa quanto à penalização do servidor que não se adequar às normas legais para atendimento dos administrados.
E, finalmente, na última parte faremos um fechamento de qual seria a melhor forma de se responsabilizar o servidor público pelos seus atos, sem onerar os cofres públicos.
1. COMO ATINGIR A EFETIVAÇÃO DOS ATOS PÚBLICOS
1.1 As Normas frente à Realidade Social
Na afirmativa Aristotélica feita por volta do ano 300 a.C, o homem é um ser social e como tal tem necessidades de se viver em sociedade, logo, precisa de um mínimo de ordem e direção a ser seguida, e somente é possível através da criação de normas, que regularão o conjunto de bem comum.
No entanto, as normas que norteiam o direito positivado necessitam se adequar às realidades vividas por essa sociedade, visando melhor atender os interesses comuns, produzindo deste modo uma boa convivência e sendo efetiva em sua aplicação, preservando o bem maior, que é o interesse público.
Assim, cada País cria sua Constituição Federal, sendo entendida como a lei fundamental e suprema, contendo normas para sua estruturação, com regras internas a serem observadas visando garantir a existência e limites de seus governantes. Na afirmação de Kelsen, as funções estatais na verdade são duas: a de criar o Direito, legislação e a de executar o Direito, o que é tanto feito pela Administração como pela Jurisdição. Para Celso Antonio Bandeira de Melo, é o Estado quem, por definição jurídica, encarna os interesses públicos, através do Direito Administrativo, cuja feição que lhe confere o respectivo Direito Constitucional.
Logo, o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, que além de regulamentar o comportamento da Administração, também proporciona a proteção das pessoas contra atos impróprios do Poder Estatal. E este Estado de Direito é formado de 03 vertentes, sendo a primeira, Estado Liberal ou Burguês como também é conhecido, o qual prevalece a visão lockeana, com total liberdade e sem qualquer intervenção estatal, mas com a Primeira Guerra Mundial faz surgir uma transição o qual o Estado é precisou intervir em busca do bem comum, criando instrumentos de proteção social, seguro e poupança privada, sendo que nesta época os chamados direitos fundamentais; acrescentando direitos sociais relativos ao trabalho, saúde, educação e previdência e direito econômico, é o ponto primordial.
No entanto, somente com a reconciliação entre Estado e sociedade, nem tão liberal e nem tão intervencionista, faz surgir o Estado Democrático de Direito, o qual exige-se do Estado o papel efetivador e defensor dos direitos fundamentais e a participação na gestão pública. Desta forma, o Estado tem que se adequar aos princípios, tais como da legalidade e do controle jurisdicional dos atos administrativos, não podendo se desviar, e para tanto, busca a participação da sociedade civil de forma efetiva a fim de verificar a aplicação de tais princípios constitucionais, os quais visam garantir a dignidade da pessoa humana.
1.2 A Garantia da Dignidade da Pessoa Humana
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 é considerada marco contra o autoritarismo que assombrou o país nas décadas anteriores, devido ao amplo rol de direitos fundamentais, especialmente ao que tange a resguardar as liberdades individuais e valorização da dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana está inserida dentre os fundamentos da Constituição Federal, e de acordo com Alexandre de Morais, tal fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado. Temos ainda a colaboração de pensadores tais como Ferdinand Lassale, Konrad Hesse dentre outros, ampliando as garantias de direitos fundamentais das pessoas frente ao Poder do Estado, e desta forma, a promoção da dignidade da pessoa humana.
Desta forma, caberia ao Estado o dever de respeito, proteção e promoção de tal direito, a fim de melhorar as condições de existência, mediante uma prestação positiva, a qual o indivíduo pode exigir a atuação estatal. E nada melhor para neste momento que o surgimento do Estado Democrático de Direito, o qual faz a reconciliação entre o Estado e a sociedade, buscando maior interação e participação na gestão pública.
1.3 A Aplicação dos Princípios Constitucionais e Administrativos Comuns
Para que possamos ter uma melhor participação na gestão pública, frente às atividades administrativas, se faz necessário aplicar os princípios constitucionais e administrativos comuns.E desta forma, é necessário adequar tais princípios aos atos públicos, pelo que reza a CF/88 em seu art. 37, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”
Bem como devemos utilizar os princípios geridos pela Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, que também faz menção aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, também impresso no art. 2º, conforme abaixo:
“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”
No entanto, este não está sendo o viés da realidade brasileira, que está passando por caos no que tange a não aplicação dos princípios acima, e que desta forma confronta diretamente com o fundamento de nossa Carta Magna e lei específica, quanto ao desrespeito do interesse comum e a falta de efetividade de seus atos.
Se caso fosse aplicados os princípios acima descritos, e entrando no cerne de tais princípios, veríamos que a legalidade prevista no art. 5º II da CRF, o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, bem como pelo princípio da eficiência acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19/98 afim de pautar a atividade administrativa a alcançar resultado de interesse público, com efetividade do bem comum. Já o princípio da moralidade está ligado a ideia de probidade, que é um dever inerente do administrador público, regido pelo art. 37, §4º da CF.
Em suma, a administração pública não pode atuar contra a lei ou além dela. Somente segundo a lei e seus atos praticados em desobediência a tais parâmetros, são inválidos. No entanto, quando falamos que o administrador deve atuar de acordo com a lei, devemos estender também aos princípios jurídicos e todo o ordenamento jurídico como um todo, tais como os decretos, as portarias, as instruções normativas, os pareceres normativos, enfim, a todos os atos administrativos gerais que sejam pertinentes àquela situação concreta com que ele se depara.
Quando o administrador deixa de agir conforme a moralidade, dá se uma ideia de que agiu de forma a lesionar o segurado, já que deveria ter atuado segundo os padrões éticos de probidade, decoro e boa fé.
O §4º do art. 37 da Constituição Federal cuida da lesão à moralidade, como sendo improbidade administrativa, e tais atos importarão a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstos em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
E para cumprir o determinado em legislação pátria deve também o administrador ater-se ao princípio da eficiência de forma a assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia.
Os princípios acima citados foram criados para atender a ordem social, bem estar e a justiça sociais, através de atos administrativos.
2. O SERVIDOR PÚBLICO E SUAS ATRIBUIÇÕES
2.1 Dos atos administrativos
Os atos administrativos são espécies de atos jurídicos, praticados pelo servidor público no exercício de suas atribuições, sujeitas ao regime de direito público.
Maria Sylvia de Pietro define ato administrativo como “ a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com a observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”
Os atos são classificados em vinculados e discricionários, sendo que o primeiro deve ser praticado de acordo com a lei previamente estabelecida, sem qualquer margem de liberdade de decisão, enquanto o segundo apesar do agente público ter uma certa liberdade de escolha, também deve ser dentro do limite da lei.
Assim, o agente público tem o dever de praticar seus atos em conformidade com a lei, logo, nos casos de processo administrativo, o qual é regido pela Lei 9784/99, para ser concluída a instrução de um processo, a decisão deve ser proferida no prazo de 30 dias, salvo prorrogação por igual período devidamente motivada, segundo reza em seu art. 49, caput.
No entanto, não raros são os segurados do INSS que esperam meses para ter reconhecido seu direito, por culpa de servidores que não atuam dentro da lei, e extrapolam os prazos, quando muito ainda deixam de analisar de forma correta os laudos de perfil profissiográfico do trabalhador e não incluem em atividades especiais, mesmo aquelas em que existe risco de integridade física.
Tais descumprimentos dos atos pelos agentes públicos administrativos faz gerar o acionamento do Poder Judiciário, por parte de segurados insatisfeitos e prejudicados, causando o abarrotamento das Varas Públicas e movimentando a máquina judiciária de forma desnecessária, onerando os cofres públicos.
Por isto, o servidor público ao analisar um direito do segurado/administrado deve se ater a toda a legislação vigente a respeito da adequação ao caso concreto.
No exemplo acima descrito, o agente público devidamente qualificado daria o direito ao segurado, mas quando se deparam com análise de pedidos de benefícios os quais tem que ser vistos Enunciados, Pareceres, Jurisprudências dos Tribunais Superiores, deixam de conceder aos segurados direitos, por muitas das vezes não conhecerem por falta de preparo técnico e falta de cursos de atualização, que deveria ser de responsabilidade do próprio agente, para se manter no sistema.
Assim, os segurados se vêem reféns de um agente público que deixa de aplicar a legislação de forma correta e indeferem corriqueiramente vários benefícios de forma a prejudicá-los.
Ora, as normas da boa administração devem concretizar suas atividades com vistas a extrair o maior número possível de efeitos positivos ao administrado, e visando a maior eficácia possível as ações do Estado frente ao segurado e retornando ao tópico acima sobre o princípio da eficiência o administrador deixa de aplicá-lo.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da eficiência impõe ao agente publico um modo de atuar que produza resultados favoráveis a consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar. (DI PIETRO, Direito administrativo brasileiro, p.73-74).
Acentua Alexandre de Moraes que o princípio da eficiência compõe-se das seguintes características básicas: direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca de qualidade. (MORAES, Direito constitucional, p. 299.
Assim, nos leva à razão de que todo agente público deve ater-se aos princípios constitucionais e legais.
2.2 Do Acesso ao Serviço Público e suas Peculiaridades
Fazendo uma análise mais detida do tema, vimos que o art. 37 da CF/88 em seus primeiros cinco incisos, dispõe acerca do acesso aos cargos, empregos e funções da administração direta e indireta.
Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, e tal investidura depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo.
Ressalte-se ainda que para preenchimento de tais os cargos de agentes públicos dependem de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.
Na lição do Prof. Hely Lopes Meireles, o concurso público é o meio técnico posto à disposição da administração para obter-se a moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público. (273)
E juntamente com o concurso público, dentre outros direitos, o servidor público também passa a ter direito a tão querida estabilidade, que muitas das vezes é interpretada como blindagem nas ações ou omissões mal feitas.
O instituto da estabilidade foi criado e protegido pela CF, visando a proteção do servidor público quanto a ingerências de natureza política ou pressões de grupos econômicos e evitando desta forma a coação. Os agentes públicos devem agir em conformidade com a impessoalidade de seus atos em confronto com o interesse público, este sistema cria uma falsa imagem de falta de punição pelos atos praticados pelo servidor.
Apesar da EC 19/1998 prevê quatro hipóteses de rompimento não voluntário do vínculo funcional do servidor estável:
a) sentença judicial transitada em julgado;
b) processo administrativo com ampla defesa;
c) insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa;
d) excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169, §4º.
Nos chamam a atenção para a exoneração em caso de insuficiência de desempenho, a qual deve ser avaliada através de monitoramento contínuo da atuação individual do servidor, tendo como referência as metas globais e intermediárias, bem como por critérios e fatores que reflitam as competências do servidor aferidas no desempenho individual das tarefas e atividades a ele atribuídas.
E uma vez que o servidor deixa de realizar as reciclagens devidas, pois são muitas as normas escritas (Leis, Decretos, MPs, Portarias Ministeriais, Instruções Normativas, Ordens de Serviços, etc), ele perde a qualidade de trabalho e prejudica o terceiro, que é o administrado que depende de seus serviços, no caso da seguridade social, de concessões de benefícios, cujos requisitos foram preenchidos pela lei e decisões dos Tribunais superiores.
Assim, quando o servidor do INSS deixa de analisar primeiramente a Constituição Federal e dita suas regras com base em portarias e Instruções normativas inconstitucionais, resta prejudicado o administrado por tais atos, não sendo portanto tal servidor eficiente.
Logo, por despreparo e falta de eficiência o servidor gerará um prejuízo, não só para o administrado, como também à própria Administração, já que segurado tem que movimentar a máquina judiciária para valer de seus direitos, abarrotando todo o sistema e gerando gastos desnecessários. Para Zeina Latif, “O foco do serviço público deve ser o cidadão e a qualidade dos serviços públicos – e não o servidor. A boa gestão requer concorrência e meritocracia, com adoção das melhores práticas e o devido reconhecimento aos melhores gestores públicos. Caso contrário, se compromete a qualidade da política pública resultando em um Estado caro e ineficiente. Rigorosamente, a estabilidade pode ser rompida em casos de infrações puníveis com demissão.” (- See more at: http://www.amanha.com.br/posts/view/1397/a-estabilidade-do-funcionalismo-pblico--mesmo necessria#sthash.BJVmJDk4.dpuf).