3. UMA FORMA ALTERNATIVA DE PENALIZAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO
Quando um servidor deixar de cumprir seus atos de forma correta, vinculada ou discricionária em conformidade com a legislação pertinente, e vier a causar prejuízo ao segurado, bem como também ao Estado que tem sua máquina acionada para sanar tais atos, e fazer valer o direito, temos uma interrogação a quem responsabilizar.
Mas a quem responsabilizar por tamanho desgaste? Pela teoria do risco administrativo, utilizada por nossa legislação, o Estado é responsável por todo dano causado ao administrado. Basta comprovar o nexo de causalidade entre o fato ocorrido e o dano ocorrido, o que gera obrigação de indenizar, cabendo ação de regresso contra servidor, em caso de culpa ou dolo, mas gera à Administração um duplo prejuízo.
A questão deve ser analisada à luz do direito em seu todo, e aplicar normas mais favoráveis à economia estatal.
Portanto, é perfeitamente válida a invocação do instituto da personalidade jurídica para sua aplicação às pessoas jurídicas de direito público, no caso de ineficiência promovida por seus agentes, havendo perfeita sintonia entre o art. 28 da lei 8.078/90 e o parágrafo 2º do art. 37 da CF/88.
Levando em consideração que todo ato ou conduta administrativa vem de um agente público, e que por exigência constitucional, para que se forme um vínculo entre a pessoa jurídica de direito público e o servidor, tem de haver concurso público.
Há uma possibilidade de abertura da visão e a retirada do "véu da sociedade" (piercing the corporate veil) para atingir os sócios, que pode ser utilizada também quando houve abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito do agente público, já que o poder é privativo da União, Estados e Municípios, que podem exercê-lo diretamente ou delegá-lo.
Ainda pelo art. 28 e seus parágrafos do Código de Defesa do Consumidor, há a possibilidade de desconsiderar a pessoa jurídica sempre que a sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos, inserindo as hipóteses legais de abuso de direito e excesso de poder.
A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no processo previdenciário é plenamente aceitável, já que sua compatibilidade é flagrante, pois suas ações versam sobre verbas de caráter alimentar, a ineficácia e a ineficiência do servidor gera dano irreparável ao administrado.
Ademais, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, apesar de inserido no Código de Defesa do Consumidor, não é uma propriedade exclusiva dele. É uma conquista da jurisprudência que foi passada para uma lei que hoje tem repercussão e lança novas luzes, inclusive sobre o Código Civil.
Portanto, é perfeitamente válida a invocação do instituto da personalidade jurídica para sua aplicação às pessoas jurídicas de direito público, no caso de ineficiência promovida por seus agentes, havendo perfeita sintonia entre o art. 28 da lei 8.078/90 e o parágrafo 2º do art. 37 da CF/88.
Na prática, quando peticionado, o agente público deverá ser relacionado como parte passiva na demanda, com sua qualificação completa, sem qualquer tipo de privilégios, pagando custas processuais, efetuando depósitos recursais, isto porque a parte na demanda não será a pessoa jurídica de direito público, mas a autoridade responsável.
Com certeza os atos praticados pelos servidores públicos seriam mais eficazes e com maior valor constitucional, por temerem a repreensão personalíssima quanto aos atos praticados e não simplesmente uma responsabilização de risco administrativo, em que o Estado responde pelos atos de seus agentes.
Temos entendimento análogo no artigo 14 da Lei nº 12.846/2.013, a Lei Anticorrupção, segundo o qual, no curso de processo administrativo de responsabilização de pessoa jurídica pela prática de atos contra a administração pública, “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”.De acordo com entendimento do Min. Celso de Mello, o mesmo destacou que constitui um meio, “embora de caráter extraordinário”, voltado a “coibir o abuso de direito e a inibir a prática de fraude mediante indevida manipulação do instituto da personalidade civil”, salientando que sua adoção “permite ao Estado, agindo na perspectiva de uma dada situação concreta, afastar, hic et nunc, de modo pontual, a personalidade jurídica de determinada entidade, em ordem a neutralizar a ocorrência de confusão patrimonial, de desvio de finalidade, de práticas abusivas e desleais ou de cometimento de atos ilícitos, além de, no plano das relações jurídicas com a Administração Pública, também prevenir ofensa ao postulado da moralidade e de resguardar a incolumidade do erário”. É aplicação episódica, que não afeta a existência da pessoa jurídica, preservando “tanto a sua autonomia jurídico-institucional, quanto a sua autonomia patrimonial em relação a terceiros”.12
CONCLUSÃO
Vimos que existe normas a serem obedecidas, basta buscar sua efetividade nos casos concretos e conseguiremos uma interpretação mais consentânea com nossos valores constitucionais.
Como no direito privado, o profissional do poder público deveria se qualificar, com recursos próprios, para se manter no mercado de trabalho e dar resposta positiva ao todo.
Logo, o servidor público quando se dispõe a concorrer ao um cargo público, também deve se qualificar para tanto, e deveria fazer cursos de atualização para se manter no cargo atendendo a sociedade de uma melhor forma, sob pena de ser responsabilizado quando de seus atos ilegais foram eivados de inconstitucionalidade e improbidade.
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22ª Edição. São Paulo:Malheiros, 2008.
GOMES, Isabela Monteiro. Previdência Social – Democracia, Participação e Efetividade. São Paulo: Arraes, 2012.
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª Edição. São Paulo:Malheiros, 2002.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição,São Paulo: Malheiros, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9ª Edição. São Paulo: Atlas, 2001.
PAULO, Marcelo Alexandrino Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 21ªEdição. Rio de Janeiro: Método, 2013