Apresentação
A configuração atual do Processo Civil, como um ramo do Dreito Público destinado a solucionar litígios, onde a atuação da vontade da parte é substituída pela do Estado-Juiz, além da autonomia em relação ao direito material que se pede em juízo, deu-se por obra e graça da corrente abstrata do Processo em finais do século XIX, tendo como expoentes: Adolph Wach, Degenkolb e Plosz, Windschild bem como os italianos Chiovenda e Carnelutti, dentre outros.
No entanto, nos dias atuais, tais conceitos vêm sofrendo atenuações, visando a conferir ao processo maior efetividade no tocante à realização do direito material e pacificação social, não sendo mais aceitas as antigas idéias que o viam como fim em si mesmo.
Essa corrente de pensamento, liderada por juristas de escol, como: Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe, Ovídio Batista dentre outros, representa uma reação à autonomia e abstração, que levadas às últimas conseqüências colocam o Direito como escravo do processo e conduziriam à negação do próprio direito subjetivo da parte, relegando aos Órgãos Jurisdicionais, o papel de meros espectadores.
A instrumentalidade do processo vista dessa forma, vem colocar o processo em seu devido lugar: o de mero instrumento a serviço da concretização do direito material, com o fim último de pacificação social.
Essas novas idéias vêm conferir à atuação jurisdicional uma maior efetividade, simplificando procedimentos, evitando-se o que se costuma chamar "eternização dos litígios".
Já era tempo de se assumir tal postura, pois o descrédito abate-se sobre o Poder Judicante do Estado, causando desconfiança e perplexidade.
Nesse contexto, surgiram novos diplomas legais, a exemplo das Leis 10.352 e 10.444, ambas de 2002, sendo esta última, responsável por uma singularização dos processos de conhecimento e execução.
Seguindo esta tendência, porém com um enfoque bastante distorcido, vem ganhando corpo uma discussão que não é nova: a adoção da chamada "súmula vinculante".
Dito enfoque distorcido pois tanto os poderes constituídos, assim entendidos Executivo e Legislativo, quanto a mídia em geral, arvoram-se em imputar somente ao Judiciário, a culpa pelas mazelas às quais atravessa o processo nos mais diversos tribunais e graus de jurisdição País afora, corrompendo a opinião pública, desviando-se o foco das atenções e via de conseqüência, furtando-se a enfrentar de maneira eficaz a raiz do problema cuja síntese se pode dizer o seguinte:
- o sistema processual é ineficaz porque dotado de um arcabouço legislativo complexo e confuso, produzido com atecnia por parlamentares mal capacitados e assessorados, o que via de regra confere a sagazes causídicos grandes oportunidades de protelar ad infinitum a efetiva prestação jurisdicional, mormente quando na posição de patronos de réus cujo direito material é improcedente icto oculi;
- a parcela de culpa do Executivo é ainda pior. Sabidamente, mais de oitenta por cento dos processos em tramitação têm a Fazenda Pública das três esferas federativas como rés, atuando de forma inequivocamente temerária, protelando a prestação jurisdicional, valendo-se de privilégios processuais de duvidosa constitucionalidade, bem como negando efetividade a direitos exaustivamente definidos, pela porta larga dos precatórios judiciais.
Outras razões poderiam ser aqui citadas, mas por ora fiquemos apenas com estas duas, capazes por si só de nos fornecerem a dimensão do problema e servirem de orientação aos comentários que adiante se segue, acerca da legitimidade ou não da adoção de um sistema vinculante, verticalmente falando.
I – Introdução
Súmula foi a expressão de que se valeu o então ministro Victor Nunes Leal, nos idos de 1963, para definir, em pequenos enunciados, o que o Supremo Tribunal Federal vinha decidindo de modo reiterado acerca de temas que se repetiam amiudadamente em seus julgamentos. Era uma medida de natureza regimental que se destinava primordialmente, a descongestionar os trabalhos do tribunal, simplificando e tornando mais célere a ação de seus juízes. Ao mesmo tempo, a Súmula servia de informação a todos os magistrados do País e aos advogados, dando a conhecer a orientação da Corte Suprema nas questões mais freqüentes. Houve críticas e resistências à sua implantação sob o temor de que ela provocasse a estagnação da jurisprudência ou que pretendesse atuar com força de lei.
Seu criador, Victor Nunes, saiu a campo e, em conferências proferidas na época, explicou e deixou bem claro que
"a Súmula não tinha caráter impositivo ou obrigatório. Ela era matéria puramente regimental e podia ser alterada a qualquer momento, por sugestão dos ministros ou das partes, através de agravo contra o despacho de arquivamento do recurso extraordinário ou do agravo de instrumento. Nunca se imaginou a possibilidade de conferir à Súmula o poder vinculante ou de cumprimento obrigatório, imutável para o próprio tribunal que a edita ou para as instâncias inferiores. Do contrário teríamos a revivescência dos Assentos do Superior Tribunal de Justiça, na esteira dos Assentos das Casas de Suplicação, considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, desde a fundação da República. Súmula "vinculante" seria um novo nome para os velhos Assentos. O grande Ministro Pedro Lessa já estigmatizara a figura do ‘juiz legislador’, não prevista pelos que organizaram e limitaram os nossos poderes políticos (1)."
Após essa pequena referência histórica, partimos para a análise dos argumentos pró e contra, a aprovação da PEC 29/2000 (*) pelo Senado Federal, texto já aprovado pela Câmara Federal, sob o registro de PEC 96/1992, de autoria do deputado federal Hélio Bicudo.
Antes de mais nada, alguns esclarecimentos se fazem necessários:
1) O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro é feito por duas vias: a via de ação e a via de exceção.
Na via de ação, o controle é feito pelo manejo das comumente chamadas ações constitucionais, previstas no artigo 102 da Carta Magna, que são a Ação Direta de Inconstitucionalidade (por ação e por omissão), Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, sendo estas duas últimas, inseridas pela Emenda Constitucional n.° 03 de 1993.
No tocante à ADC (ação declaratória de constitucionalidade) esta tem efeito vinculante por obra e graça da própria emenda que a instituiu, alvo de muitas críticas à época, sob várias alegações, dentre as quais a de que subtraia do judiciário a apreciação de lesão a direito subjetivo, bem como a de criar um processo sem partes etc. No entanto, o que de fato sabemos é que tal emenda teve sua gestação no mesmo tubo de ensaio da malfada CPMF, cuja legitimidade o Executivo de então se apressava em garantir, casuisticamente. Daí porque alguns juristas como Hugo de Nigro Mazzilli a rotularam de "irmã bastarda da CPMF".
As demais ações constitucionais de controle abstrato passaram a ter efeito vinculante e eficácia erga omnes, com o advento das Leis 9868 e 9882, ambas de 1999, em seus artigos 28, parágrafo único e 10, § 3° respectivamente.
Em tal espécie de controle os legimados a proporem tais ações são limitados pelo artigo 103 da CF 88 e visa precipuamente garantir a obediência ao Estatuto Constitucional, tendo o Supremo Tribunal Federal como seu guardião.
Obviamente, a discussão quanto ao efeito vinculante não envolve tais ações, mas sim o controle de constitucionalidade incidental, também chamado por via de exceção, in casu ou no caso concreto.
O controle de constitucionalidade por via de exceção, conforme se encontra atualmente estruturado no Direito Pátrio pode ser feito por qualquer juiz ou tribunal, quando a questão constitucional for relevante para a decisão da causa.
No entanto, aqui cabem duas observações: a primeira, diz respeito ao fato de que tal decisão não faz coisa julgada, pois configura-se apenas como fundamento da decisão, pela dicção do art 469 do CPC; a segunda observação é que, embora um juiz, monocraticamente possa declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, em se tratando de tribunais, tal declaração somente é cabível por decisão plenária ou por órgão especial, vedada constitucionalmente tal declaração aos seus órgãos fracionários, conforme artigo 97 da CF 88.
Em tal espécie de controle a questão poderá chegar ao STF por meio dos recursos constitucionais (recurso extraordinário), previsto no artigo 102, inciso III, da Carta Magna.
É bom observar que, muito embora sempre caiba ao STF emitir a última análise sobre questão constitucional, o efeito de tal decisão continuará sendo referente ao caso concreto, sem eficácia erga omnes portanto, a menos que o Senado Federal, mediante comunicação do próprio presidente do STF resolva, em decisão discricionária, "suspender a execução da lei declarada inconstitucional", no uso da prerrogativa do art. 52, X, conferido pela CF.
2) É no tocante a estas decisões onde reside o cerne da controvérsia, pois as decisões reiteradas da egrégia Suprema Corte, acabam por se manifestar em súmulas, cuja finalidade principal é balizar o julgamento do próprio STF, como salienta o ex Ministro Victor Nunes Leal, no fragmento acima exposto.
Com a eventual adoção aprovação da PEC 29/2000, cuja apreciação pelo Senado se avizinha, tais entendimentos sumulados passarão a balizar também as decisões de todo o Poder Judiciário, de forma obrigatória.
Acresça-se que tal análise se aplica também, mutatis mutandis ao Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe dar a última palavra em matéria de interpretação de lei federal, haja vista a extensão dos efeitos da referida súmula vinculante também aos julgados dessa e. Corte Superior.
II – Colocação do Tema
Podemos resumir os argumentos daqueles que rsolveram enfrentar o tema proposto, da seguinte forma:
- Os que se posicionam contrariamente à adoção da súmula vinculante o fazem geralmente sob os argumentos de que:
1.representaria o engessamento do direito, tornando os juízes de primeiro grau em meros burocratas, privados de exercer qualquer análise construtiva da jurisprudência pátria;
2.estar-se-ia ofendendo o artigo 5°, inciso XXXV da Constituição, retirando do judiciário a apreciação de lesão ou ameaça a direito;
3.o precedente firmado pelos tribunais superiores seria uma indisfarçável violação ao princípio petrificado da tripartição de poderes, transformando-se o judiciário em legislador positivo;
4.dizem também alguns que tal instituto não se adapta ao direito brasileiro, de tradição romanística, cuja base é a lei, mas sim ao sistema anglo-saxão, de onde foi copiado, pois neste sistema, conhecido como "common law", a base das decisões judiciais quase sempre é o precedente, assim entendido como as decisões anteriores a casos análogos;
5.como último argumento dos contrários à adoção do referido instituto, cita-se comumente o valor maior de justiça, que deve ser perseguido pelo Estado Democrático de Direito.
- Quanto aos adeptos da súmula vinculante, estes o fazem basicamente ancorados nos argumentos de que:
1.a adoção do referido instrumento representaria maior celeridade ao judiciário, que via de regra, vem decidindo reiteradamente casos análogos;
2.representaria maior segurança jurídica ao jurisdicionado unificando a jurisprudência, ficando os julgamentos menos sujeitos a interpretações divergentes;
3.e por último, argumenta-se que a súmula vinculante representa garantia de supremacia da autoridade da Constituição.
III – Desenvolvimento
Conforme salientado acima, a atividade judicante experimentou grande avanço de finais do século XIX em diante.
O juiz deixou de ser um mero expectador e aplicador de fórmulas matemáticas, apreciador de provas previamente tarifadas (sistema tarifário) e adquiriu o livre convencimento na sua mais ampla acepção.
No entanto, vingou a teoria do livre convencimento motivado, pelo qual o juiz pode julgar livremente, fazendo ampla apreciação do contexto probatório, desde que assim o faça motivadamente.
Tal entendimento foi consagrado primeiramente pelo CPC de 1973, art. 131 e após, pela própria Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX.
No entanto, é bom que se diga que embora a base fática seja imutável, a apreciação da lei ou ato normativo e sua aplicação aos fatos não é estática.
A vontade do legislador, promulgada a norma, é substituída pela vontade desta, que adquire vida própria e variará conforme as circunstâncias de espaço e de tempo.
É nesse contexto que se insere o julgador e sua atividade criativa, pois vai longe a noção dos positivistas de que a aplicação da lei é obra de um mero silogismo, onde dado um fato X, deve ser aplicada a norma Y, com a conseqüência Z.
Hoje, com o reforço aurido dos princípios gerais do direito, ganhou enorme reforço a tese criativa do juiz frente à norma e sua eficácia aos fatos concretos.
A "descoberta" de tais princípios enfrentaram grande resistência na doutrina antes de assumirem a importância nos dias atuais, mormente após o surgimento da Escola Histórica do Direito e a elaboração dos Códigos que culminou na decadência do Direito Natural Clássico, como criação do jusnaturalismo, obra dos iluministas dos séculos XVII e XVIII, ao mesmo tempo em que se fomentou o surgimento e expansão doutrinária do positivismo jurídico, por volta do século XIX até a metade do século XX.
O positivismo jurídico, que tem Kelsen e Jellinek na Alemanha; Hart e Benthan na Grã Bretanha como seus principais expoentes negam a existência de qualquer norma metajurídica de comportamento, retirando dos princípios naturais qualquer carga de normatividade.
Nesta fase, a conduta humana é ditada pela norma, uma vez que os positivistas desconhecem qualquer influência ética na criação do direito posto, assim a função do juiz nesse período é a mera aplicação do direito posto ao caso concreto, como meras fórmulas matemáticas, destituídas de qualquer valoração por parte do julgador: dado um fato X deve ser Y, sendo a conseqüência Y prevista em uma norma jurídica editada ex ante.
Em tal momento histórico da ciência jurídica não se poderia admitir qualquer atividade criativa por meio dos órgãos judicantes, devendo apenas dar-se ao trabalho de, restando comprovado o fato em juízo, aplicar o direito à espécie.
Tal observação não escapou ao insigne Luiz Flávio Gomes ao tecer comentários sobre a súmula vinculante:
"O instituto da súmula vinculante pertence à velha (e ultrapassada) metodologia do Direito, que era visto como um sistema jurídico coeso, compacto e seguro. Esse modelo de Direito (e de metodologia), típico de Estados autoritários, não levava em conta duas coisas: (a) a pluralidade de pensamento dentro do Estado de Direito; (b) a justiça do caso concreto. Preocupava mais a beleza do palácio do Direito (sua lógica interna), que a justiça do caso concreto (2).
Ocorre que tal postura não sobreviveria por muito tempo, dados os conflitos ocorridos na primeira metade do século XX, bem como a complexidade da vida em sociedade experimentada já na segunda metade do século, mormente com os avanços tecnológicos (diga-se meios de comunicação), a partir do término da segunda grande guerra e o surgimento da guerra fria.
Surge então como reação, a escola denominada pós-positivista, que influenciou os grandes movimentos constitucionalistas do pós-guerra, inclusive a nossa.
Como traço marcante desse movimento tem-se o gradativo posicionamento no sentido de conferir normatividade aos princípios gerais de direito, princípios estes que devem alicerçar toda a construção jurídica moderna.
Por obra de Ronald Dworkin, Friederich Muller e posteriormente Robert Alexy, os princípios passaram a ser espécie do gênero normativo, juntamente com as regras.
Conforme acentua Alexy, "os conflitos entre regras resolveriam no plano da validade, já no tocante ao conflito entre princípios, resolvem-se na dimensão de valor (3)", isto é, conflitando-se duas regras, uma necessariamente revoga a outra, pelos princípios do direito intertemporal; ao contrário, conflitando-se dois princípios, há prevalência de um sobre o outro no plano concreto.
O que se quer dizer com isso é que os julgadores de então, abandonando a posição de meros aplicadores de regras subsumíveis aos casos postos em litígio, passaram a ter uma função criativa do direito, afastando normas que prima facie seriam aplicáveis ao caso concreto por afronta a algum princípio prevalente aplicável, tendo sempre em vista assegurar uma função mais qualitativa à aplicação do direito.
Tais observações também não escaparam à crítica do jurista supracitado, conforme o trecho abaixo transcrito:
A nova metodologia do Direito está voltada para o caso concreto. Estão perdendo valor as generalizações, o silogismo, os juízos dedutivos etc. O Direito neste princípio de milênio já não tem preocupação com a padronização (burocrática) da programação jurídica ou da sua aplicação, senão a justiça de cada caso. Importa mais não a programação da norma, senão o âmbito de incidência concreta dela (4).
Assim, forçoso é reconhecer que a atividade criativa do juiz na apreciação de um fato concreto levado ao seu conhecimento ficaria mitigada, face à sua vinculação obrigatória a uma apreciação análoga anterior, reforçando a tese do surgimento de um eventual neo-positivismo.
Em que pese tais argumentos, acena-se com a necessidade da adoção do referido instrumento como sobrevivência mesma do sistema jurídico. Aos argumentos de tornar mais célere a justiça, diga-se mais efetiva a prestação jurisdicional, inclusive com uma economia de recursos financeiros da ordem de R$ 20 bilhões/ano, conforme noticia o ex- presidente do STF Maurício Correa, bem como o de que a súmula vinculante iria conferir aos jurisdicionados uma maior segurança jurídica, segurança esta alçada a garantia constitucional ex vi do art. 5º, caput da CF 88.
Militam nesse campo entre outros, o eminente professor Calmon de Passos. Analisemos seus argumentos.
"Essa exigência indeclinável do Direito num sistema democrático impõe, e isso ocorre universalmente, a previsão de órgãos de cúpula, cuja atribuição é, precisamente, velar por que o valor segurança não seja corroído em nome de uma adequação carregada de subjetivismo, para só falar no que, sendo indesejável, não traduz algo menos nobre. Num sistema democrático, deveríamos todos, quotidianamente repetir, como uma espécie de jaculatória cívica, que nada autoriza ver-se o magistrado como um homem diferente de todos os demais homens, mais sábio, mais puro, mais justo, mais informado, mais aparelhado, mais corajoso e mais isento (...) Se for correto quanto vem de ser afirmado, será também exato dizer-se que o fixado em termos genéricos, frise-se, em termos genéricos,pelos tribunais superiores obriga aos tribunais e juizes inferiores, tanto quanto a lei, Falar-se em decisão de tribunal superior sem força vinculante é incidir-se em contradição manifesta. Seriam eles meros tribunais de apelação de apelação, uma cansativa via crucis imposta aos litigantes para nada, salvo o interesse particular do envolvido no caso concreto, muito nobre, porém muito pouco para justificar o investimento público que representam os tribunais superiores (...) (5)" sem grifos no original.
Como visto acima, o jurista em questão vai ainda mais longe, propondo para a súmula vinculante uma posição privilegiada, equiparada à lei, tornando os tribunais superiores verdadeiros intérpretes autênticos da Constituição e do arcabouço legislativo federal, além de sugestionar que as cortes superiores exerçam atividade correcional das decisões de primeiro grau, conforme transcrição abaixo.
"Aqui se faz presente a competência dos tribunais superiores, exigida para o controle dos erros e da diversidade de interpretação das normas gerais positivadas pelo ordenamento, em sua aplicação ao caso concreto. Essa atividade, se redunda, indiretamente, em benefício do litigante, objetiva, contudo, principalmente, eliminar, quanto possível, toda e qualquer forma de insegurança e de arbítrio, decorrentes de entendimentos livres, diferenciados e conflitantes dos juizes e tribunais competentes para reexame da matéria de fato e de direito (...).
Sobrepondo-se ao interesse subjetivo dos contendores, aqui adquire relevo o interesse político de preservação da eficácia do legislado, atendidos os objetivos formalizados, com precedência, em termos de expectativas socialmente compartilhadas. Tenta-se definir um entendimento standard do preceito normativo, sem vinculação a fatos concretos, a ser atendido em sua abstração e generalidade obrigando tanto quanto os preceitos legais de natureza interpretativa (...).
Fica por analisar as conseqüências que decorrem, para os postulantes e para os julgadores, desse efeito vinculante. Guardando coerência com a posição defendida, deve-se aproximar a súmula, ou jurisprudência com força vinculante, da norma de caráter geral de natureza interpretativa editada pelo legislador. Nem pode valer mais, nem deve valer menos. Assim, sua violação deve acarretar, para os magistrados, os mesmos resultados que toda violação de lei lhe acarreta, não sendo aceitável se dê àquela violação um tratamento privilegiado. (6)"sem grifos no original.
Acrescente-se a tais argumentos o manifestado pelo e. ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes, para quem a adoção da súmula vinculante seria um meio necessário à garantia da força normativa da Constituição, conforme texto abaixo transcrito.
"Ora, se ao Supremo
Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é
certo que a sua interpretação do texto constitucional deve ser acompanhada
pelos demais Tribunais, em decorrência do efeito definitivo absoluto outorgado
à sua decisão. Não se pode, com a manutenção de decisões divergentes,
diminuir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal.
Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes sobre o mesmo tema, em
instâncias inferiores, provocaria, além da desconsideração do próprio
conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional,
a fragilização da força normativa da Constituição.
A propósito, transcrevo, aqui, trecho da doutrina de Konrad Hesse, in A Força
Normativa da Constituição, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991,
p. 34, por mim traduzido, referente à interpretação constitucional:
’(...) O Direito Constitucional deve explicitar as condições sob as quais as
normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível, propiciando,
assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional.
Portanto, compete ao Direito Constitucional realçar, despertar e preservar a
vontade de Constituição (Wille zur Verfassung), que, indubitavelmente,
constitui a maior garantia de sua força normativa. Essa orientação torna
imperiosa a assunção de uma visão crítica pelo Direito Constitucional, pois
nada seria mais perigoso do que permitir o surgimento de ilusões sobre
questões fundamentais para a vida do Estado (7).’"
Em contrapartida, cientes do rigorismo que pode representar a adoção da súmula vinculante, seus cultores mitigar os seus efeitos, acenando com a possibilidade de sua revisão por meio de pedido do próprio tribunal superior ou de órgãos de jurisdição inferior.
Outros membros da comunidade jurídica assumem uma posição intermediária e bastante aceitável, dentre as quais podemos citar a de José Roberto Nalini, presidente do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, para quem, "de nada adianta vincular o juiz, deixando a administração pública livre para não reconhecer a força obrigatória do julgado sumulado, porquanto, em todo caso, como no exemplo do empréstimo compulsório mencionado supra, o cidadão teria que ingressar com a ação no Judiciário, para ver reconhecido o seu direito. Assim, como se vê, o problema persistiria". Tal opinião conta com o apoio do presidente do Conselho Federal da OAB, Roberto Busato, para quem "seria muito mais eficaz uma legislação para limitar a prática da litigância de má-fé por parte do Poder Público, responsável por 80% das ações nas cortes superiores" e também do ministro Carlos Mário da Silva Velloso do STF, conforme pronunciado abaixo:
"A lentidão da justiça e a causa do aumento do número de processos ante o encorajamento do acesso à Justiça (Const.de 1988). O deficiente apoio administrativo da 1ª instância. Deficiência do número de juízes. O formalismo das leis processuais. Soluções: 1) a súmula vinculante preferencialmente nas questões de direito público, tributário, previdenciário, administrativo. 2) racionalização do sistema de recursos. 3) A argüição de relevância da questão de direito posta no recurso extraordinário no recurso especial (STJ e TSE) e na revista trabalhista (TST). 4) A execução administrativa e a notificação e penhora extrajudicial pela Fazenda, seguindo-se o processo para as Varas da Fazenda somente se houvesse interposição dos embargos. 5) Os Juizados Especiais."sem grifos no original.
Como parece claro, advogam a adoção da súmula vinculante apenas para as fazendas públicas nas três esferas: federal, estadual e municipal, ao argumento de que tais entidades são os maiores responsáveis pelo estrangulamento da função judicante, tal como demonstrado.