Resumo:
O Direito Penal é, entre as ciências jurídicas, a que tem a maior capacidade de apresentar questões que afetam o cotidiano das pessoas.
Afinal, o Direito Penal cuida dos bens jurídicos mais importantes. Afinal, somente os direitos mais relevantes para o ser humano podem ser tutelados por uma norma capaz de impor pena corpórea pela violação a um destes direitos.
Neste caminho, o Direito Penal é capaz de pôr, em confronto, dois aspectos do mesmo direito: o direito a vida em si e o direito a vida digna, o que inclui o direito a saúde.
A filiação é o vínculo mais importante do ser humano em sociedade.
Dela decorrem os direitos e obrigações fundamentais, já que permitem simplesmente o desenvolvimento do ser humano.
Qual a melhor solução para o caso desta relação ser impossível, devido à impossibilidade de vida do feto?
A relação de filiação inicia-se com a notícia da gravidez. É possível ao ordenamento jurídico exigir a manutenção de uma gestação reconhecidamente perigosa para a gestante, se já se sabe que não haverá vida?
Palavras-chaves: Gestante. Filiação. Vida. Aborto. Saúde. Dignidade.
Sumário: Introdução. 1. Do confronto de direitos fundamentais. 2. Dos direitos da gestante. 3. Do eventual direito “à vida” do feto. 4. Da ausência do tipo penal do aborto. 5. Da inexistência dos crimes de aborto de anencéfalo. Conclusão.
Introdução:
O desejo de ter um filho é mais do que natural, é um dos mais básicos institutos, o da perpetuação da espécie. Deste desejo, surge a filiação, que é a mais importante das relações familiares.
Este desejo, no entanto, encontra uma série de obstáculos. Quem vê esta série de adolescentes e pré-adolescentes engravidando, jovens abaixo dos trinta anos tendo seu sexto ou sétimo filho, não imaginam a dificuldade dos casais acima de trinta anos de desafiar as Leis da natureza.
A gravidez tardia, muito comum atualmente, vez que os casais somente decidem ter filhos após completarem sua formação educacional e obterem estabilidade no mercado de trabalho, são gravidez de maiores riscos das mais diversas espécies.
A mulher, ainda na infância, produz todos os óvulos que terá durante a vida. Ultrapassado o período normal, para o qual o ser humano é evoluído, para que estes óvulos sejam fecundados, ou seja, por volta dos vinte a trinta anos, é evidente que após os trinta, trinta e cinco anos, estes óvulos já tem um envelhecimento que pode comprometer a boa evolução da gravidez, especialmente o desenvolvimento saudável do feto. Claro que isto não é uma regra. Mulheres mais jovens também podem gestar crianças com desenvolvimento incompleto.
Mas talvez o maior drama das gestações de fetos com desenvolvimento incompleto seja o de fetos anencéfalos. Nos demais, por maiores que sejam as limitações decorrentes do desenvolvimento incompleto, existe a possibilidade de vida, incompleta, talvez indigna, mas potencialmente pode se tornar um ser humano com dignidade.
Não é caso dos anencéfalos. Nos melhores casos, a criança nascida tão somente respira por breves instantes, sendo inafastável sua morte. A maioria das gestações de anencéfalos sequer chega a sua conclusão.
A Constituição Federal garante ao brasileiro ou estrangeiro residente no território nacional, uma vida digna. Proibir que uma mulher interrompa uma gestação, que todos sabem que não resultará num filho vivo, é proteger sua dignidade? É justo obrigar uma mulher a desenvolver este tipo de relação com um ser que todos sabem que não viverá?
A Lei ainda não se decidiu, pois a questão ainda é muito conflituosa, principalmente porque contraria dogmas da Igreja Católica, mas ninguém pode afastar uma questão da tutela jurisdicional e os tribunais vêm respondendo aos pleitos.
1) Do confronto de direitos fundamentais
A questão do aborto de anencéfalos consiste, em verdade, num confronto entre direitos fundamentais, pondo, em contrapontos, a dignidade da gestante e, de outro, o direito a vida do nascituro portador da anencefalia.
O tema envolve preceitos fundamentais, em especial, aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade bem como os relacionados com a saúde.
No entanto, em verdade, não há colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente.
2) Dos direitos da gestante
A má-formação por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação impede que a formação dos hemisférios cerebrais e o córtex do feto, levando-o, ou à morte intrauterina, ou à sobrevida de, no máximo, algumas horas após o parto.
A permanência de feto anômalo no útero da mãe mostrar-se potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde e à vida da gestante.
Assim, impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, quando muito, não sobreviverá após o parto, causa à gestante dor, angústia e frustração, o que, sem sombra de dúvida, resulta em verdadeira violência à dignidade humana, nos seus aspectos físico, moral e psicológico, além de ofender a garantia da liberdade e autonomia da vontade.
O desenvolvimento humano fez com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal. São nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, predominando o amor. A alteração física, estética, é suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublime gestação. As percepções se aguçam, elevando a sensibilidade. Este é o quadro de uma gestação normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimento da criança.
Infelizmente, nos casos de anencefalia, está-se diante de uma deformação irreversível do feto, em que os fetos anencefálicos morrem no período intrauterino em mais de 50% (cinquenta por cento) dos casos, sendo que, quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência.
Manter-se a gestação resulta em impor à mulher e à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. Afinal, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo.
Em audiência pública realizada nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54/DF, o Dr. Jorge Andalaft Neto, representante da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia, apontou que as mulheres gestantes de feto anencéfalo apresentam maiores variações do líquido amniótico, hipertensão e diabetes, durante a gestação, bem como aumento das complicações no parto e no pós-parto e consequências psicológicas severas, com oito vezes mais risco de depressão. Relata que, segundo a FEBRASGO, a interrupção da gestação de feto anencéfalo constitui direito de cidadania.
3) Do eventual direito “à vida” do feto
Quem contraria a tese que permite o aborto de anencéfalo defender que a eventual ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penal acarreta verdadeira imposição da pena de morte para o feto.
Aliás, vale mencionar que as “medidas cautelares” que vem permitindo o aborto do anencéfalo jamais podem ser consideradas reais medidas meramente acautelatórias, quanto menos sobre cognição superficial, já que a autorização da interrupção da gestação é claramente irreversível. Ou seja, feito o procedimento de extirpação do feto, este jamais poderá vir a nascer, caso a decisão venha a ser reformada.
Na verdade, é o feto que deveria ser objeto de um writ, já que este seria capaz de defender mais que o direito de ir e vir, mas a própria preservação da vida do nascituro.
Não se pode perder de vida que o principal direito protegido pela Constituição Federal é o direito à vida, sem o qual qualquer direito é impossível.
As hipóteses em que se admite atentar contra a vida estão elencadas de modo restrito, o que, obviamente, inadmitiria interpretação extensiva, segundo a menor hermenêutica, tampouco analogia in malam partem, pois não se pode perder de vista que, em face da Constituição, o feto já é um titular de direito, pois lhe deve ser garantido ao menos o direito a vida.
O Legislador já teve várias oportunidades de “atualizar” o Código Penal e até o momento, eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso do feto anencéfalo.
O Brasil está submetido ao império das Leis. Logo, até que se tenha a pretendida previsão legal, não pode, o magistrado, mero intérprete da Lei, acrescentar mais uma hipótese que fora excluída pelo Legislador até agora.
Sendo claro que existe humanidade no feto em gestação, independentemente de má-formação, o fato da reduzida expectativa de vida não tem o condão de lhe negar direitos e identidade.
Também não se pode esquecer que a vida de cada indivíduo não é apenas um bem pessoal inalienável, mas também um bem social, ou seja, cabe à própria sociedade, a promoção e defesa dos direitos do feto portador de anomalia, não podendo o Estado julgar o valor intrínseco de uma vida pelas deficiências.
4) Da ausência do tipo penal do aborto
A primeira questão que se impõe é se realmente seria possível tipificar algum dos crimes de aborto.
Isto porque inexiste atividade cortical no feto anencéfalo, semelhante a um morto cerebral, quando verificado num exame de eletroencefalograma. Existiria somente vida visceral – meramente vegetativa – capaz de fazer bater o coração e respirar.
O encéfalo é formado pelos hemisférios cerebrais, pelo cerebelo e pelo tronco cerebral. No diagnóstico de anencefalia, constata-se a ausência dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e um tronco cerebral rudimentar. Na verdade, acaba não havendo sequer a cobertura da calota craniana, o que gera também o diagnóstico de ausência parcial ou total do crânio.
Assim, o anencéfalo, tal qual o morto cerebral, não tem atividade cortical. O anencéfalo é um morto cerebral, que tem batimento cardíaco e respiração. Faltam, portanto, não somente os fenômenos da vida psíquica, mas também a sensibilidade, a mobilidade, a integração de quase todas as funções corpóreas. O feto anencéfalo não desfruta de nenhuma função superior do sistema nervoso central, responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade.
O Conselho Federal de Medicina, mediante a Resolução nº 1.752/2004, consignou serem os anencéfalos natimortos cerebrais.
Assim, a interrupção da gestação do feto anencéfalo não consubstancia aborto eugênico, pois o anencéfalo é um natimorto. Não há vida verdadeiramente, pois não existe atividade cerebral.
Logo não se pode cogitar de aborto eugênico, já que este pressupõe a vida extrauterina de seres que discrepem de padrões imoralmente eleitos.
Afinal não se trata de feto ou criança com lábio leporino, com ausência de membros, pés tortos, sexo dúbio, Síndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congênitas, comunicação interauricular ou inversões viscerais, enfim, não se trata de feto portador de deficiência grave, mas que permita sobrevida extrauterina. Cuida-se tão somente de anencefalia.
A anencefalia, por conta da total falta de expectativa de vida fora do útero, não pode ser considerada deficiência e, portanto, não cabe questionar se existe negação do direito à vida ou discriminação em função de deficiência.
E sem a negação do direito a vida extrauterina, não se pode falar em aborto.
Aborto é crime contra a vida. Tanto que esta previsto no Capítulo I do Título I do Parte Especial do Código Penal – Dos crimes contra a vida.
Nos tipos dos arts. 124, 125 e 126 do Código Penal, tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível. Mesmo que biologicamente “vivo”, porque feito de células e tecidos vivos, é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica, especialmente penal. Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida, revelando-se conduta atípica.
Não se pode perder de vista que na época da elaboração do Código Penal, década de 1930, não existiam exames capazes de assegurar a falta dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e um tronco cerebral rudimentar.
As hipóteses do art. 128 do Código Penal estão de acordo com o desenvolvimento médico da época do Código Penal. A falta de previsão atual, ou seja, de uma alteração legislativa que permitisse a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico se dá justamente pela resistência de certos grupos, especialmente a igreja católica, que tem como verdadeiro dogma, a impossibilidade de qualquer forma de interrupção da gravidez. Afinal, não se pode esquecer que as previsões do art. 128 não são aceitas até hoje pela igreja católica, a despeito de não haver qualquer pretensão da declaração da inconstitucionalidade das hipóteses de aborto permitida pela Lei.
É certo, que, a despeito de não haver expressa previsão no Código Penal da possibilidade de interrupção da gestação de um feto anencéfalo, parece lógico que tal previsão é até mesmo desnecessária, já que o feto sem potencialidade de vida não pode ser tutelado pelo tipo penal que protege a vida.
Nas hipóteses dos abortos autorizados, o feto tem plena potencialidade de vida digna, mas, nas circunstâncias eleitas pelo Legislador, a gestante tem a opção de interromper a gravidez.
Já no caso de feto anencéfalo, inexiste esta potencialidade com absoluta certeza, desde que o diagnóstico seja feito corretamente, lembrando-se que se trata de um diagnóstico atualmente fácil de ser feito, devido ao avanço da medicina diagnóstica que permite a imagem de um feto, sem qualquer sobra de dúvida, com ausência dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar.
5) Da inexistência dos crimes de aborto de anencéfalo
O Supremo Tribunal Federal, da Ação de Direta de Inconstitucionalidade 3.510, proposta pelo Procurador Geral da República, após a oitiva de diversas entidades e representantes da sociedade civil, proferiu-se entendimento com força vinculativa, adotando a teoria concepcionista, mas no seu viés da nidação.
Segundo entendimento decorrente de maioria de votos do Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADIN 3510, a vida inicia-se com a nidação, ou seja, com a implantação eficaz do zigoto (ou ovo) no útero da mulher.
Assim, em princípio, a interrupção da gravidez de um feto portador de anencefalia caracterizaria verdadeiro aborto.
Existem, no entanto, causas que excluem o crime. São as hipóteses de exclusão da tipicidade, antijuridicidade ou da culpabilidade.
Não existe tipicidade da conduta quando ausentes um dos elementos do tipo, seja objetivo, seja normativo. Também se afasta o tipo penal quando incide o Princípio da Insignificância, o Princípio da Adequação Social da Conduta ou a Teoria da Tipicidade Conglobante.
O fato será típico, mas a conduta não é considera antijurídica quando presente o estado de necessidade, a legítima defesa ou quando o agente atua no estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de um direito.
Por fim, mesmo o fato sendo típico e antijurídico, a conduta não é criminosa, se o agente é inimputável, não tinha consciência da ilicitude ou era inexigível uma conduta diversa.
No caso do aborto de anencéfalo, a ausência de crime não se dá pela presença de uma excludente de antijuridicidade ou pela ausência de culpabilidade.
Isto porque o aborto de anencéfalo não pode ser caracterizado como um ato em estado de necessidade.
Embora haja mais que perigo atual, pois já existe lesão à saúde e à dignidade da vida da gestante, não se pode afirmar com certeza que é razoável o sacrifício do direito a vida do feto para prevalecer o direito à saúde e a vida digna da gestante.
Também não se entende que está em legítima defesa, pois não se pode considerar que o feto está em injusta agressão a parturiente, vez que seu direito a vida também é tutelado pelo Ordenamento Jurídico.
Como inexiste Lei que autorize o aborto de feto anencéfalo, também não podemos falar em exercício regular de direito, muito menos estrito cumprimento do dever legal.
Vale destacar que também não se pode falar em causa especial de exclusão da ilicitude, pois inexiste analogia possível com as hipóteses dos incisos do art. 128 do Código Penal, que excluem a ilicitude na prática de aborto de feto decorrente de estupro ou que esteja causando perigo de morte para a gestante.
Embora a culpabilidade tenha que ser analisada caso a caso, já que é circunstancial, as gestantes maiores de 18 anos de idade normalmente são imputáveis, já que dotadas da plenitude de sua capacidade mental, tem plena consciência que aborto é crime e dificilmente existirá qualquer causa que as impeçam de ter outra conduta, senão interromper a gravidez.
Assim, está certo que, em regra, o aborto de anencéfalo não tem a criminalidade de sua conduta afastada por causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.
Em verdade, no caso do aborto de anencéfalo, no julgamento da ADPF 54/DF pelo Supremo Tribunal Federal, apontou-se que não existe crime em razão de atipicidade.
O entendimento que prevaleceu, por oito votos a dois, é de que não existe vida no feto anencéfalo, de modo que não é possível matar um ser já sem vida.
Vale lembrar que, embora na ADIn 3.510 tenha se definido que a vida inicia-se com a nidação, ou seja, a adesão do óvulo útero, o art. 3º da Lei 9.434/97 determina que a vida se encerra com a morte encefálica.
Assim, se o feto não tem – e nunca terá – atividade encefálica, existe um diagnóstico de morte.
O aborto protege a vida intrauterina. Tanto que está no capítulo dos crimes contra a vida do Código Penal.
Desta forma, sem qualquer possibilidade de atividade encefálica, não existe vida intrauterina, tornando impossível o crime de aborto por absoluta impossibilidade do objeto.
Conclusão:
A gestação representa nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, com a predominância do amor, em que a alteração estética é suplantada pela alegre expectativa do nascimento da criança.
Contudo, às vezes, a vida traz algumas surpresas desagradáveis, trazendo, por exemplo a gestação de um feto anencéfalo.
Nestes casos, o amor e o sacrifício são substituídos por sentimentos mórbidos, de dor, de angústia, de impotência, de tristeza, de luto, de desespero, dada a certeza do óbito.
A filiação é o vínculo mais importante do ser humano. Dela decorre os direitos fundamentais sem os quais o ser humano não obtém as condições mínimas para enfrentar a vida.
Este vínculo inicia-se com a notícia da gravidez.
Contudo, nos casos de anencefalia, é certa a morte no máximo poucos dias após o nascimento. Ou seja, é certo que esta relação de filiação, tão fundamental para qualquer ser humano, jamais permanecer além de poucos dias angustiosos a espera de seu término.
O Direito Penal existe para proteger os direitos mais importantes do ser humano. Apenas os direitos mais básicos podem ser tutelados pelo Direito Penal. Dentre eles, claramente o direito a vida.
Somente a Lei pode prever situações em que o bem jurídico penalmente tutelado é lesado, no entanto, não existe crime. São as hipóteses de exclusão da tipicidade, excludentes de ilicitude ou da culpabilidade.
Contudo, e atualmente com grande frequência, somente a própria Constituição Federal, Lei Maior, tem sido capaz de tutelar certas situações. E ainda assim a depender da interferência imediata do Poder Judiciário, ante a relutância do Poder Legislativo de adotar ao menos alguma posição.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54/DF, decidiu que inexiste crime na realização do aborto de anencéfalo.
Concluiu-se que não existe vida no feto sem muitas vezes a própria caixa craniana. E não havendo vida, ela não pode ser cessada pelo aborto. Dai sequer haver tipificação penal.
Referências bibliográficas:
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. O princípio constitucional da dignidade humana e o direito à vida. A constitucionalidade do artigo 5º da lei 11.105 de 2005. Jacarezinho: Argumenta revista do curso de mestrado em ciência jurídica da FUNDINOPI Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro, V. 10, 2009.
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992.
__________________. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
JESUS, Damásio de. Direito penal. V. 2. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
LEITE, Eduardo Oliveira. Temas de direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V. 5. 28ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Fundamentos de direito penal brasileiro: lei penal e teoria geral do crime. São Paulo: Atlas, 2010.
SEMIÃO, Sergio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.