I – DOS FATOS
O governo anunciou, no dia 15 de agosto de 2017, uma série de medidas que visam a redução de custos, entre elas, o adiamento, por um ano, do reajuste prometido a servidores, a partir de janeiro de 2018, e a instituição de teto salarial no serviço público, que não poderá ultrapassar os R$ 33,4 mil pagos a ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).
As medidas foram anunciadas logo após os ministros da Fazenda, Henrique Meirelles, e do Planejamento, Dyogo Oliveira, confirmarem que o governo vai propor ao Congresso elevar o teto para o rombo das contas públicas em 2017 e 2018, para R$ 159 bilhões.
Segundo se noticia, governo anunciou que vai adiar, por um ano, o reajuste acordado com algumas categorias de servidores e que seria pago a partir de janeiro de 2018. A previsão é que isso gere uma economia de R$ 5,1 bilhões no ano que vem.
Entre as categorias atingidas estão docentes; policiais civis e militares de ex-territórios ; carreiras jurídicas; servidores do Banco Central, Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) e Instituto Brasileiro de Geografía e Estatística (IBGE); Polícia Federal; Polícia Rodoviária Federal; Auditores da Receita Federal e do Trabalho; peritos do INSS; diplomatas e oficiais de chancelaria.
II – A QUESTÃO DE NÃO CABER AO JUDICIÁRIO A CONCESSÃO DE REAJUSTES
Certamente, se o Executivo não vier a conceder reajustes, a matéria poderá ser objeto de discussão no Poder Judiciário.
A propósito, a Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.
Esse entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 592.317, em tema de repercussão geral.
A fixação de vencimentos e seu aumento competem ao Poder Legislativo, que examina a proposta de reajuste apresentada pelo Poder Executivo (RTJ 54/384). Entende-se que ao Judiciário somente cabe examinar a lesão ao princípio constitucional da igualdade. Não cabe o exame da justa ou injusta situação do servidor, que deveria estar no nível mais alto.
A par disso, a teor do artigo 37, X, da Constituição Federal, “a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data.
Por revisão geral deve-se entender aquele aumento que é concedido em razão da perda do poder aquisitivo da moeda. Tal não visa a corrigir situações de injustiça ou de necessidade de revalorização profissional de determinadas carreiras mercê das alterações ocorridas no próprio mercado de trabalho, nem objetiva contraprestar pecuniariamente níveis superiores de responsabilidades advindas de reestruturações ou reclassificações funcionais.
Eventual procedimento por parte do Poder Judiciário fere os ditames do princípio da separação de poderes e da reserva legal, reserva de parlamento, na matéria.
Sendo assim, o servidor público tem garantido o reajuste anual pelo artigo 37, X, da Constituição Federal, que consagra apenas a irredutibilidade nominal dos salários, sendo inadmissível a interferência do Poder Judiciário na matéria.
A norma constitucional, prevista no artigo 37, inciso XV, da Constituição autoriza somente a irredutibilidade nominal dos vencimentos e não a irredutibilidade real, ou seja, a manutenção do poder aquisitivo de compra.
Some-se a isso que a norma constitucional referenciada não tem aplicação imediata, pois depende de edição de lei posterior emanada do Poder Executivo, para que seja possível alterar-se os vencimentos de seus servidores.
Aliás, no julgamento dos RE 94.011, 96.458, 100.007 e 101.183, restou estabelecido que a decadência do poder aquisitivo da moeda não gera a revisão automática dos vencimentos. Isso porque o reajuste fica dependente de iniciativa da lei do Poder Executivo, na forma do artigo 57, inciso II, da Constituição.
O Superior Tribunal de Justiça já apreciou a matéria no julgamento do RMS 18.361 – SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 26 de outubro de 2004, DJU de 29 de novembro de 2004, quando se disse:
"1. Não é possível ao Poder Judiciário, a pretexto de sanar omissão do Chefe do Poder Executivo competente, conceder, desde logo, ,reajuste geral e anual aos servidores públicos; entender de modo diverso estar-se-ia maculando o princípio constitucional da Separação dos Poderes. Cabe tão-somente declarar a mora da aludida Autoridade governamental, não cogitando sequer em fixar prazo para elaboração e envio de projeto de lei visando a correção reclamada, pois, incabível de acordo com o art. 103, § 2o, da CF ,tal como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.061-/DF, dentre outras Precedentes desta Corte."
Registro julgamento do Supremo Tribunal Federal, no RE – AgR 522656/PR, Relator Ministro Celso de Mello, j. 26 de junho de 2007, quando se concluiu não ser cabível a indenização por supostas perdas decorrentes de mora do Poder Executivo.
Em verdade, coloca-se na matéria uma discricionariedade administrativa, que é o dever da Administração Pública optar pela solução, razoável, proporcional, dentro dos limites da norma, que mais se compatibilize com o interesse público, ditado pela Constituição dentro de uma hierarquia de valores dominantes para o exercício do ato administrativo.
Assim, se o Executivo condiciona o reajuste dos vencimentos à elevação do PIB, isso é matéria de mérito administrativo, dentro dos limites da conveniência e oportunidade, obedecidos parâmetros de proporcionalidade, dentro do limite do razoável.
Entenda-se, pois, que a iniciativa de desencadear o procedimento legislativo para a concessão da revisão geral anual aos servidores públicos é ato discricionário do Chefe do Poder Executivo, não cabendo ao Judiciário suprir tal omissão.
III – A SÚMULA VINCULANTE
O Supremo Tribunal Federal aprovou, por unanimidade, a PSV n.88.
Neste caso, os ministros aprovaram a conversão da Súmula 339 em verbete de súmula vinculante para dispor sobre a impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar vencimentos dos servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Depois de publicado, o texto será equivalente á Súmula Vinculante 37.
Assim foi disposto:
“Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia”.
Discute-se, de inicio, a natureza da súmula vinculante.
Dir-se-ia que se está diante de ato jurisdicional.
Jorge Miranda (Manual de direito constitucional, pág. 25) classifica os atos jurisdicionais em atos de conteúdo normativo e de conteúdo não-normativo. Aqueles são os que, no direito português, abrangem as declarações de inconstitucionalidade e de ilegalidade e estes são as sentenças, acórdãos e decisões interlocutórias.
Mônica Sifuentes (Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais, 2005, pág. 277) conclui que a súmula vinculante tem caráter normativo. Disse ela: “O que diferencia, portanto, um ato jurisdicional do outro é a sua normatividade, ou seja, a sua capacidade de extrapolar as fronteiras do caso julgado, projetando-se no ordenamento jurídico com os atributos da generalidade e abstração. A esse requisito se deve acrescentar a obrigatoriedade, que, em interpretação mais restrita, alcançaria apenas os atos jurisdicionais dotados de oponibilidade erga omnes, como é caso, no Brasil, das decisões proferidas em controle abstrato de constitucionalidade. Em sentido pouco mais amplo, poder-se-ia classificar como ato normativo da função jurisdicional a súmula vinculante, que, embora não tenha efeitos erga omnes, é obrigatória não apenas no âmbito dos tribunais, mas também é oponível à Administração Pública.”
Na lição de Osmar Mendes Paixão Côrtes (Súmula vinculante e segurança jurídica, pág. 200), a atribuição do efeito vinculante à súmula não muda a sua natureza de decisão jurisdicional consolidada a partir da repetição sistemática de entendimento em um mesmo sentido.
Cria-se, no máximo, uma norma de decisão, específica para um caso concreto que, em razão da repetição de hipóteses idênticas, vincula a interpretação de casos futuros.
Comentando a Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal, um meio termo entre os antigos assentos da Casa de Suplicação e os Prejulgados trabalhistas, dentro de uma linha de vinculação, disse Roberto Rosas (Direito Sumular, 6ª edição, pág. 141)): “a fixação de vencimentos e seu aumento compete ao Poder Legislativo que examina o projeto de iniciativa do Poder Executivo(RTJ 54/384). Ao Judiciário somente cabe examinar a lesão ao princípio constitucional da igualdade. Não cabe o exame da justa ou injusta situação do servidor, que deveria estar em nível mais alto”. Cabe lembrar: à função igual corresponde igual remuneração com base na isonomia (RTJ 71/889; 75/198; 68/423).
IV - O DIREITO EXPECTATIVO
Assim, o Judiciário não é legislador positivo, mas negativo, de forma que não pode se negar a julgar qualquer lesão de direito individual ou coletivo. O que não pode o Judiciário é aumentar vencimentos de servidor como se fora legislador.
A decisão vai, sem dúvida, gerar uma grande quantidade de postulações do Poder Público, inicialmente, em contestações que nela se baseiem. Caso haja decisões judiciais transitadas em julgado poderão ter sua executoriedade suspensa e ainda desconstituída pelos seguintes remédios processuais: ação rescisória, embargos de devedor e ainda por reclamações constitucionais, que seriam remetidas ao Supremo Tribunal Federal, para fazer cumprir eventual decisão exarada pelo Pretório excelso.
Porém, com relação a categoria de servidores que recebeu reajuste por lei a ser pago a partir de janeiro de 2018, há nítida afronta a um direito expectativo.
A expectativa de direito consiste em um direito que se encontra na iminência de ocorrer, mas que não produz os efeitos do direito adquirido, pois não foram cumpridos todos os requisitos exigidos por lei. A pessoa tem apenas uma expectativa de ocorrer. Nesses casos as novas regras podem incidir.
Já o direito expectado é aquele que já preencheu todos os requisitos para sua aquisição, mas, por discricionariedade, ainda não foi exercido. Nesse caso, deve ser respeitado o direito adquirido. Ex.: o servidor completou o tempo necessário para aposentadoria, mas, por motivos diversos, não ingressou com o pedido. Se forem alteradas as regras de aposentação, o servidor tem o direito adquirido de aposentar-se de acordo com as regras vigentes ao tempo da implementação de todos os requisitos. As novas regras não podem incidir.
Não se trata aqui de mera existência de direitos, algo que se incorpora a regime jurídico, mas verdadeira aquisição de direito à inscrição, algo que não pode ser modificado por norma posterior.
Para Savigny (Traité de droit romain, Paris, tomo VIII, 1851, pág. 363 e seguintes), leis relativas à aquisição e á perda dos direitos eram consideradas as regras concernentes ao vinculo que liga um direito a um indivíduo, ou a transformação de uma instituição de direito abstrata em uma relação de direito concreto. Aqui as novas regras não podem incidir. É o caso daquele que já está aposentado segundo as regras que lhe conferiram esse direito.
Por sua vez, as leis relativas à existência, ou modo de existência dos direitos eram definidas por Savigny como aquelas leis que têm por objeto o reconhecimento de uma instituição em geral ou seu reconhecimento sob tal ou tal formal. As novas regras podem incidir. Será o caso de instituição de novo regime jurídico cujas regras têm aplicação retroativa. Uma nova norma incidirá com eficácia retroativa caso venha a determinar a aplicação de novas alíquotas de cobrança de contribuição previdenciária, ainda que mais onerosas.
Vem a noção de direito adquirido que nos foi dada por Carlo Gabba.
Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 1971, volume V, pág. 51), na mesma linha de Reynaldo Porchat (Da retroatividade das leis civis, 1909, pág. 59 e seguintes), assim disse:¨Partiu ele da afirmação da equivalência das duas fórmulas, a que corresponde ao critério objetivo(as leis novas não têm efeito retroativo) e a que corresponde ao critério subjetivo (as leis novas não devem atingir os direitos adquiridos) e assentar que somente a certas categorias de regras – as relativas a aquisição de direitos, à vida deles, escapam à duas expressões da mesma norma de direito intertemporal. E.g, a lei que decide se a tradição é necessária para a transferência da propriedade, ou se o não é, pertence àquela espécie; bem assim, a que exige às doações entre vivos certas formalidades, ou que as dispensa. De ordinário, na regra de aquisição está implícita a de perda. A não retroatividade é de mister em tais casos, quer as consequências sejam anteriores, quer posteriores ao novo estatuto.¨
É sabido que Carlo Gabba (Teoria della retroattivitá della legge, 3ª edição, volume I, pág. 191) fundamenta o principio da irretroatividade das leis no respeito aos direitos adquiridos. Define-o como sendo todo o direito que é consequência de um fato apto a produzi-lo em virtude da lei do tempo em que foi o fato realizado, embora a ocasião de o fazer valer não se tenha apresentado antes da vigência de uma lei nova sobre o assunto e que, nos termos da lei sob a qual ocorreu o fato de que se originou, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.
Reynaldo Porchat (obra citada, pág. 11 e seguintes) lembra definições: direito adquirido é o que entrou em nosso domínio e não pode ser retirado por aquele de quem o adquirimos.
Para Bergman, citado por Reynaldo Porchat, é o direito adquirido de modo irrevogável, segundo a lei do tempo, em virtude de fatos concretos.
É certo que Paulo de Lacerda (Manual do Código Civil Brasileiro, vol. I, 1ª parte, pág. 115 a 214) obtemperou, ao aduzir que na definição de Gabba se encontra apenas defeito de redação uma vez que segundo ele, o patrimônio individual, mencionado na definição geral de direito adquirido, não há razão para ser entendido unicamente em sentido econômico, sendo a condição jurídica do indivíduo composta não só de direitos econômicos, mas de atributos e qualidades úteis pessoais de estado e de capacidade.
Na lição de Limongi França (A irretroatividade das leis e o direito adquirido, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, pág. 204), o direito adquirido é a consequência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; consequência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto.
Estamos diante de uma situação jurídica concreta constituída, havendo irretroatividade com relação a situações jurídicas concretas positivas.
A situação jurídica representa a posição do indivíduo em face de uma norma ou de uma instituição. Enquanto essa situação é meramente teórica a situação jurídica é abstrata. Quando ocorre um fato ou um ato jurídico que enquadre o individuo na norma ou na instituição, a situação jurídica passa a ser concreta.
Paul Roubier sustentou que o ponto fulcral do tema está na distinção entre o efeito retroativo e o efeito imediato da lei. As normas legais possuem efeito retroativo quando se aplicam a feitos consumados sob o império de uma lei anterior e às situações jurídicas em curso, em razão dos efeitos realizados antes do início da vigência da nova lei.
Nesta senda, Roubier distingue os efeitos realizados antes do início da vigência da segunda lei, dos que ainda não se realizaram. O princípio geral estabelecido sustenta que a lei antiga deve se aplicar a todos os efeitos realizados até o início da vigência da lei nova, enquanto esta deve reger os posteriores.
O direito adquirido é uma espécie de direito subjetivo definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico do titular, apesar de ainda não consumado, o que torna possível sua exigibilidade na via jurisdicional, se não cumprido pelo obrigado voluntariamente. Seu titular está protegido de futuras mudanças legislativas que regulem a matéria em questão, porque tal direito já se encontra incorporado ao patrimônio jurídico do titular, a despeito de não ter sido exercitado o que lhe preserva seus direitos, mesmo que surja nova lei contrária a seus interesses. Estar-se-ia diante de uma verdadeira garantia constitucional.
Há absoluta irretroatividade nas novas regras de aposentadoria com relação àqueles que já adquiriram o direito de se aposentar ou se implementaram as condições não se aposentaram.
A mudança no cronograma de pagamento de eventuais reajustes para o trabalhador fere um direito expectativo e pode ser questionada no juízo federal. Não havia, pois, para o trabalhador uma mera expectativa de direito, algo que ocorre no terreno dos fatos e não envolve direitos.
Estar-se-ia diante de um direito adquirido condicionado. Fica o direito subordinado a termo suspensivo reputando-se perfeito.
Lembra-se a lição já externada por Reynaldo Porchat (Da Retroatividade das Leis Civis, 1909, pág. 31), quando concluiu: “o direito adquirido condicionado tem todos os elementos de um direito adquirido e já se concretizou em utilidade para o individuo, dependendo apenas da realização de uma condição ou de um termo para que possa ser exigido. Por isso, no direito condicionado o adimplemento da condição, mesmo que se verifique sob o domínio de uma lei nova, tem efeito retroativo, de modo que o direito se considera como real e efetivo desde o momento em que nasceu sob condição. Como diz Savigny, a diferença está nisso: na expectativa o êxito depende inteiramente do mero arbítrio de uma outra pessoa ao passo que na conditio e nos dies não tem lugar este arbítrio”.
Eugène Gaudemet (Theorie Génerale des Obligations, Paris 1965) ponderou que o direito suspensivo(dies a quo) retarda a exigibilidade do crédito, mas não retarda o seu nascimento. O credor a termo não pode agir, mas seu direito já existe, diversamente da condição que age sobre a própria existência do direito.
Pontes de Miranda(Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, tomo V, pág. 89), ao distinguir os efeitos retroativos da lei(retroatividade de Direito Intertemporal) e efeitos retroativos do ato jurídico (retroatividade de Direito intertemporal) e efeitos retroativos do ato jurídico (retroatividade de Direito substancial), ressaltou:”A propósito da condição, adquiriu-se o direito expectativo e a lei que atingisse o direito expectado, direito que ainda não foi adquirido(no sentido estrito), ofenderia o direito expectativo. Todo o direito expectativo é direito que expecta, que está a exspectare, que vê de fora, que contempla. A técnica e a terminologia jurídica tiverem que distinguir a expectativa, que é simples atitude no mundo fático e o direito expectativo, que é como direito ao direito que vai vir.’
Nessa linha de ideias, a Lei 3.238, de 1º agosto de 1957, determinou que os direitos subordinados à condição suspensiva consideram-se adquiridos antes do implemento da condição. Portanto é aplicável a vigente ao tempo em que o ato subcondicione se efetivou e não o vigente à época em que se verificou a ocorrência do ato ou fato condicional.
Assim, o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.
A matéria poderá ser objeto de arguição de inconstitucionalidade perante o STF, no caso de editada medida provisória e lei formal, na matéria, ou ainda de eventuais pleitos junto à primeira instância visando a cumprimento de obrigações de fazer e de pagar, lembrando-se que o mandado de segurança não substitui ação de cobrança.
Por certo, eventuais concessões em primeira instância de pleitos de tutela de urgência satisfativa deverão ser objeto de suspensões de liminar sob o argumento de que tais pagamentos seriam lesões à saúde do erário, que, segundo se comenta, passa por sérios problemas.