Sumário: Introdução. 1. Do fundamento legal e constitucional da fiscalização das fundações. 2. Da definição de fundação. 3. Das espécies de fundações. 3.1. Das fundações. 3.2. Das fundações públicas. 4. Da fiscalização pelo Ministério Público e sua atribuição de fiscalização originária. 5. Da fiscalização pelo Tribunal de Contas e seus dois pressupostos constitucionais. 6. Das fundações instituídas e não-mantidas pelo Poder Público. 6.1. Da jurisprudência. 6.2. Do aparente conflito de atribuições fiscalizatórias sobre as fundações. 6.3. Da extensão interpretativa da palavra "mantida". 7. Das fundações não-instituídas e mantidas pelo Poder Público. 8. Das fundações instituídas e mantidas e não-instituídas e mantidas pelo Poder Público. Conclusão.
Introdução
O instituto jurídico da fundação tem sido motivo de amplo debate pelos operadores do Direito do Ordenamento Jurídico brasileiro. Esta discussão ganhou acentuada importância no cenário nacional depois que a Administração Pública pátria, em todos os níveis de entes federados, encontrou em tal instituto, solução prática e eficaz para a implementação de suas políticas sociais.
Assim, a partir do final da década de sessenta 1, como "produto da descentralização administrativa" 2, as fundações passaram a integrar formalmente a administração indireta brasileira através da proliferação da criação de hospitais, universidades, bibliotecas, centro de pesquisas e outras instituições públicas que tinham por mister o atendimento das políticas públicas que não necessitavam da intervenção das entidades integrantes da Administração Pública direta. Dessa forma a fundação ingressou no direito público brasileiro.
E tal ingresso acabou gerando grande confusão no meio jurídico, pois tratava-se de entidade típica de direito privado, que por disposição expressa de nosso Código Civil, tinha por órgão fiscalizatório o Ministério Público. Agora, integrando, também os misteres da Administração Pública, com presumível conseqüente utilização de verbas públicas, passou a ser fiscalizada também pelos Tribunais de Contas. Assim, surgiu, a toda evidência, ao operador do direito desatento o surgimento de duas competências fiscalizatórias simultâneas no que diz com o controle da aplicação dos recursos fundacionais. Será isso possível? Buscar resposta satisfatória a esta pergunta é justamente o tema do presente estudo, que tem por meta auxiliar na elucidação deste assunto polêmico no cenário jurídico nacional, em especial no que tange aos Tribunais de Contas de nosso país.
1. Do Fundamento Legal e Constitucional da fiscalização das fundações
A fundação, instituto de direito privado, tinha previsão legal nos arts. 24. a 30 do antigo Código Civil, que a considerava pessoa jurídica de direito privado, cuja existência legal iniciava-se com o registro civil de seus atos constitutivos, consoante determinavam os art. 16, inc. I 3, 18 e 19 da Lei 3.071/16 4.
No atual Código Civil, Lei nº 10.406/02, o regramento pertinente às fundações encontra assento próprio na Parte Geral, Livro I – Das Pessoas, Título II – Das Pessoas Jurídicas, Capítulo III – Das Fundações, nos artigos 62 a 68. Tal localização geográfica do instituto em comento, no Código Civil brasileiro serve indubitavelmente para corroborar o entendimento de que a fundação é originariamente típico instituto do direito privado.
Ademais, releva lembrar, ainda, que o novo Código Civil também previu expressamente em seu art. 44, inc. III 5, que a fundação é pessoa jurídica de direito privado. E tal consideração é de relevante importância à conclusão do presente trabalho como se verá adiante.
Em termos constitucionais, o instituto é mencionado pela primeira vez no art. 37, inc. XIX de nossa Carta Magna. Referida norma trata da necessidade de autorização legislativa para a criação de fundação no âmbito da Administração Pública.
Vale ressaltar que essa redação constitucional que disciplina a necessidade de autorização legislativa para criação de uma fundação incorporou-se ao texto constitucional através do advento da Emenda Constitucional n.º 19/98, pois antes dela o referido comando constitucional era ainda mais rigoroso, no sentido do controle do Estado sobre a criação do dito instituto, ao exigir que a criação das fundações da Administração Pública ocorressem apenas através de lei específica, tal qual ocorre com as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Em verdade, tal alteração normativa, que irrefutavelmente diminuiu o grau de intervencionismo estatal sobre os atos constitutivos das fundações criadas pelo Poder Público, aponta para um início tímido de solução, em nível de direito público, da grande polêmica gerada no meio doutrinário acerca da natureza da fundação instituída e mantida pelo Estado, se tratava-se de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. Hoje, felizmente, tal dilema resta superado, vez que a Lei n.º 7596/87 que trata das fundações públicas é categórica ao dispor que as mesmas são pessoas jurídicas de direito privado.
2. Da Definição de Fundação
A eminente Professora Odete Medauar, titular da cadeira de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, define com singular propriedade o conceito de fundação como sendo um "patrimônio personalizado destinado a um fim. Na fundação disciplinada pelo Código Civil sobressai o elemento ‘patrimônio’; seu substrato encontra-se no aspecto ‘patrimônio’, que deve ser utilizado para atender ao fim ao que foi reservado" 6 .
3. Das Espécies de Fundações
Para fins do presente estudo, considerar-se-á, basicamente, a existência de dois tipos de fundações em nosso Ordenamento Jurídico: as fundações e as fundações públicas.
As primeiras são pessoas jurídicas de direito privado e são regidas pelas normas do direito privado e, em alguns casos, como veremos, sujeitas às normas de direito público. As segundas também são pessoas de direito privado, sendo, contudo, regidas apenas pelas normas de direito público. Abordar-se-ão os principais aspectos de cada uma delas a fim de oferecer-se conclusão lógica e refletida sobre o tema em debate.
3.1. Das Fundações
A criação de uma fundação necessita de escritura pública ou testamento feito por seu instituidor, onde será feita dotação especial de bens livres, especificando-se o fim a que se destina, que obrigatoriamente deverá estar compreendido entre uma dessas finalidades: religiosa, moral, cultural ou de assistência.
O instituidor poderá, ainda, declarar, se quiser, a maneira de administrá-la, consoante prevê o art. 62. do Código Civil.
Aquele a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio deverá elaborar o estatuto da fundação, no prazo eventualmente assinado pelo instituidor. Dito documento deverá ser submetido à aprovação do Ministério Público, conforme preceitua o parágrafo único do art. 65. da Lei n.º 10.406/02. No caso de o instituidor não estipular prazo para a elaboração do estatuto, ou se o responsável por sua feitura não cumprir o prazo assinado para tanto, em cento e oitenta dias tal incumbência passará a ser atribuição do Ministério Público.
Para se alterar o estatuto de uma fundação é importante que a reforma atente para os seguintes requisitos, previstos nos incisos I, II e III do art. 67. do Código Civil: I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; II - não contrarie ou desvirtue o fim desta; e III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
3.2. Das Fundações Públicas
Por sua vez, as fundações públicas encontram fundamento legal na Lei n.º 7.596/87 que ao modificar o Decreto-lei n.º 200/67, promoveu o reingresso definitivo do dito instituto à estrutura da Administração Pública Indireta. Aludido decreto disciplinou sua forma de instituição, natureza jurídica e até mesmo sua subordinação fiscalizatória.
Conforme preconiza o art. 5º, inc. IV do Decreto-lei n.º 200/67, fundação pública "é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado , sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa , para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes " (grifos nossos).
Uma vez autorizada para tal intento pelo Poder Legislativo respectivo – da União, do Estado ou do Município –, a Administração Pública poderá instituir sua fundação, cuja personalidade jurídica será adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme disciplina o art. 5º, § 3º do Decreto-lei n.º 200/67 7.
Vale ressaltar que ordinariamente são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, embora possa haver fundação pública criada como pessoa jurídica de direito público como, por exemplo, a Fundação Memorial da América Latina, do Estado de São Paulo, criada pela Lei Estadual n.º 6.472/89, como nos ensina Odete Medauar em seu Direito Administrativo Moderno 8.
Detalhe importante que merece destaque é o fato de a Lei n.º 7.596/87 ter acrescentado o § 3º do art. 5º do Decreto-lei 200/67, excluindo a aplicabilidade dos preceitos do Código Civil relativos à fiscalização do Ministério Público às ditas fundações. Dessa forma, as fundações públicas sujeitam-se à "tutela administrativa da Administração central, ante sua reintegração à Administração indireta" 9 . Não poderia ser diferente, vez que a própria definição do instituto estipula que seu funcionamento será custeado com recursos públicos.
Assim, verifica-se que esta espécie fundacional, no que tange à sua fiscalização, não está sujeita ao Ministério Público, mas aos Tribunais de Contas, forte no art. 75. do Decreto-lei n.º 200/67 10. Contudo, observa-se, ainda, que em muito Estados, na prática, o Ministério Público continua fiscalizando as ditas entidades.
Importa destacar que o Decreto-lei n.º 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, é aplicável, pelo princípio da simetria, aos níveis de administração estadual e municipal, na falta de legislação local específica sobre a matéria. Aliás, corroborando esse entendimento pela aplicação subsidiária da referida norma federal nas instâncias estadual e municipal, está a previsão constitucional da fundação no art. 37, XIX da Carta Federal, de atendimento obrigatório por todos os entes da federação, em função do princípio da hierarquia das leis vigente em nosso ordenamento jurídico.
4. Da fiscalização pelo Ministério Público e sua atribuição de fiscalização originária
Como já foi dito anteriormente, por expressa disposição legal inserta em nosso Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, em seu art. 66, o dever de velar pelas fundações recai, excetuando-se as públicas, como visto no tópico anterior, sobre o Ministério Público do Estado onde ela estiver situada.
Em outras palavras, significa dizer que cabe ao Ministério Público Estadual a atribuição fiscalizatória sobre tais entes. A ele deverão, por força de lei, obrigatoriamente prestar contas todas as fundações instituídas e disciplinadas segundo os ditames do Código Civil.
Portanto, as aludidas fundações deverão originariamente prestar contas ao Ministério Público, independentemente de gerirem ou não recursos públicos. Assim, pode-se concluir que esta obrigação legal das fundações faz surgir ao Órgão Fiscal da Lei uma importante atribuição relativa a tais institutos, qual seja a atribuição fiscalizatória originária das fundações instituídas e disciplinadas segundo as disposições civis, no que diz com seus aspectos finalísticos e contábeis.
Cabe ressaltar que tal atribuição, no caso de fundação instituída e funcionando no âmbito do Distrito Federal ou em Territórios será fiscalizada pelo Ministério Público Federal, consoante disposição expressa no § 1º do art. 66. do Diploma Civil.
E ainda, se a atividade da fundação se estender por mais de um Estado da Federação, caberá ao Ministério Público de cada um dos Estados envolvidos, a atribuição fiscalizatória sobre as atividades fundacionais desenvolvidas no âmbito das divisas do Estado respectivo.
Vale reprisar, por relevante ao tema em estudo, que excepcionando a regra de atribuição fiscalizatória originária pelo Ministério Público, não se sujeitam àquela fiscalização ministerial, como já referido anteriormente, as fundações públicas. A estas a lei determina sujeição fiscalizatória ao Tribunal de Contas.
No Rio Grande do Sul, o Ministério Público Estadual criou a Procuradoria de Fundações para dar cumprimento à sua atribuição legal inserta no art. 66. do Código Civil. Importa mencionar, também, a Procuradoria de Justiça de Atuação Especializada, que atuando na sede do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, emite pareceres sobre as contas das fundações sujeitas à fiscalização daquele Órgão de Fiscalização do Controle Externo.
A título ilustrativo, registra-se a louvável iniciativa do Ministério Público do Estado do Mato Grosso, que através da Resolução n.º 005/2003 do Colégio de Procuradores de Justiça, de 04/09/2003, normatizou as atribuições do Promotor de Justiça de Fundações e criou, no âmbito daquele Parquet, o Banco de Dados de Fundações. Esta atitude afirmativa demonstra a preocupação daquele Estado com a criação de mecanismos eficazes à fiscalização das fundações.
Entretanto, a despeito do elevado mérito da iniciativa em estabelecer procedimentos racionais de fiscalização das fundações, percebe-se que dita Resolução disciplinou o assunto sem estabelecer diretrizes relativas à implementação de uma sistemática voltada para criação de um canal de comunicação com os demais órgãos do sistema de controle, pois seu artigo 1º, inc. IV, assim estipulou, verbis:
"IV. Examinar as contas prestadas anualmente pelas Fundações e Entidades de Interesse Social, aprovando-as ou não, independentemente das decisões prolatadas pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, Câmara Legislativa e demais órgãos do sistema de controle ;"(grifo nosso)
Com efeito, o fato de aquele Ministério Público examinar as contas prestadas anualmente pelas Fundações, independentemente das decisões prolatadas pelo TCE/MT implica a realização de trabalho realizado em duplicidade, com conseqüente alocação desnecessária de recursos humanos e materiais naquele Ministério Público e naquele Tribunal de Contas para a realização dobrada de uma mesma tarefa – controle contábil de uma fundação sujeita às normas de direito público – o que contraria o princípio constitucional da economicidade insculpido no art. 70. da Carta Federal.
Assim, sugere-se como medida mais consentânea ao princípio da economicidade, norteador das ações da Administração Pública, o estabelecimento de um sistema de coordenação entre os Ministérios Públicos e os Tribunais de Contas visando ao uso racional dos recursos humanos e materiais na tarefa de fiscalizar as fundações.
5. Da fiscalização pelo Tribunal de Contas e seus dois pressupostos constitucionais
Nesse tocante, cabe referir que o dispositivo constitucional que atribui competência fiscalizatória às Cortes de Contas – art. 71, II da Carta Maior – assim dispõe, verbis:
"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal , e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;" (grifo nosso)
É de ressaltar que a sobredita norma constitucional, em obediência ao princípio da simetria, foi transcrita à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que no caput do seu art. 70. determinou, verbis:
"Art. 70. - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e dos órgãos e entidades da administração direta e indireta, e de quaisquer entidades constituídas ou mantidas pelo Estado , quanto à legalidade, legitimidade, moralidade, publicidade, eficiência, eficácia, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembléia Legislativa mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada um dos Poderes, observado o disposto nos arts. 70. a 75 da Constituição Federal." (grifo nosso)
Destaca-se, por relevante, que existe uma pequena mas relevante discrepância, em termos redacionais, entre os comandos constitucionais acima descritos, que a toda evidência, importa sobremaneira ao presente estudo.
Ocorre que a expressão utilizada na Carta Federal " as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal " foi transcrita de forma diversa na Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que disciplinou que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial a ser conduzida pela Assembléia Legislativa com o auxílio dos Tribunais de Contas será realizada sobre quaisquer entidades constituídas ou mantidas pelo Estado.
É de se ver que a Constituição Federal determina a existência de dois requisitos simultâneos para que uma fundação possa ser obrigada à prestação de contas ao Órgão de Controle Externo – instituição e manutenção pelo Poder Público –.
Contudo, diversamente preconizou a Carta Estadual gaúcha, que exige tão-somente um dos dois pressupostos elencados pela Carta Federal para que uma fundação esteja cingida à fiscalização do Tribunal de Contas Estadual. Assim, no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, consoante o diploma constitucional mencionado, a competência fiscalizatória do Órgão de Controle Externo sobre as fundações, ou qualquer outra entidade, nasce a partir da existência de apenas um dos pressupostos acima ventilados.
Portanto, percebe-se com facilidade que a Constituição do Rio Grande do Sul, ao eliminar a necessidade da concomitância das duas qualificações, instituição e manutenção pelo Poder Público, estabeleceu tratamento mais gravoso ao dito instituto originário do Direito Civil, na medida em que no âmbito constitucional federal há a necessidade da presença simultânea dos dois pressupostos para fazer nascer a competência fiscalizatória do Órgão de Controle Externo sobre as fundações.
Aliás, referindo-se ao Art. 71, inc. II da Constituição Federal, manifestou-se o eminente Professor Miguel Reale Junior, em artigo publicado na RDP-98, denominado "Fundações – Fiscalização de Contas pelo Ministério Público", verbis:
"Assinala-se que durante o processo constituinte, o projeto da Constituição até o segundo turno estabelecia: ‘fundações e sociedades instituídas ou mantidas pelo Poder Público’.
A redação para o segundo turno trouxe a correção da aditiva: ‘instituída e mantida pelo Poder Público’."
A Constituição do Estado de São Paulo reproduz com erro a norma da Constituição Federal, pois estabelece a alternativa ‘instituída ou mantida’.
É flagrante neste caso a afronta à disposição contida no art. 75. da CF, que impõe às constituições estaduais, no que tange à fiscalização , a reprodução do contido na norma constitucional federal."
Arremata, ainda, o eminente Professor:
"...Com efeito, o art. 75. da CF estabelece que as normas estabelecidas nesta seção aplicam-se no que couber ‘à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados...
A reprodução é compulsória e importa em reconhecer que a exigência de ambas as condições previstas na norma constitucional federal deve prevalecer, cabendo a fiscalização dos Tribunais de Contas apenas com relação às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. " 11
Nessa mesma esteira de raciocínio, defende o ilustre jurista Marçal Justen Filho a necessidade de três requisitos cumulativos para a fundação ser disciplinada pela Lei das Licitações, quais sejam: manutenção mediante recursos públicos, controle estatal e desenvolvimento de atividade administrativa do Estado 12.
Assim, pode-se afirmar com base nesta corrente doutrinária e, com toda segurança, no próprio texto da Carta Magna, que a existência dos dois pressupostos concomitantes – instituição e manutenção pelo Poder Público – é condição sine qua non para o surgimento da competência fiscalizatória dos Tribunais de Contas sobre as fundações.
Portanto, chega-se à conclusão de que a falta de um dos pressupostos, face aos ditames constitucionais federais retromencionados, de atendimento compulsório, afasta a competência fiscalizatória das Cortes de Contas sobre o instituto em comento.