INTRODUÇÃO
A Justiça brasileira sempre teve a morosidade como uma característica indesejável que a acompanha constantemente. Esperava-se que com a evolução da sociedade e da tecnologia ocorresse um "desafogamento" do Poder Judiciário, possibilitando que a apreciação dos conflitos se realizasse de forma mais rápida e eficaz.
Porém, o resultado não confirma o esperado. Não que o desenvolvimento da sociedade e a informatização do aparelho judiciário não tenham melhorado a qualidade dos serviços. O que ocorre é que juntamente com esse processo evolutivo, ocorreu a evolução do próprio homem como ser integrante da sociedade, tomando conhecimento e exercitando cada vez mais os seus direitos. Daí surge o motivo pelo qual o número de processos judiciais se multiplica a cada dia.
O acesso à justiça hoje em dia é bem mais fácil, o que faz com que as pessoas possam levar qualquer conflito que as perturbe às vias judiciais. O único problema desta facilidade de acesso está no fato de que muitas questões irrelevantes ou irrisórias são constantemente levadas à guisa do poder Judiciário, causando o abarrotamento do sistema, com assuntos que não justificam a necessidade de utilização da máquina estatal para sua solução.
A análise deste problema apenas no âmbito penal, traz como conseqüência uma necessidade de conscientizar, tanto a população como os operadores do Direito, de que o Direito Penal tem que ser usado como ultima ratio, ou seja, sua aplicação só deve ser requerida quando nenhum outro ramo do Direito puder solucionar a questão.
O que se quer expor é que o Direito Penal apenas deve ser invocado em casos de alta relevância, em situações que causem dano concreto e real à sociedade, quando a proteção desta só seja efetiva por meio da aplicação das sanções penais. Ou seja, a aplicação do Direito Penal só é legítima em casos que levem à verdadeira ruptura da harmonia social, não devendo ser aplicado em casos ínfimos, como é o caso da criminalidade de bagatela. Em defesa dessa posição, consagrou-se o princípio da insignificância.
O estudo a seguir, tem por objetivo fazer uma breve análise sobre a criminalidade de bagatela e sobre a importância que vem sido dada à aplicação do princípio da insignificância, na tentativa de descriminalizar certas atitudes que, devido a sua habitualidade e pouca reprovabilidade, não podem mais ser submetidas ao crivo das sanções penais, possibilitando sua punição através de sanções de outra natureza.
Nesse intuito, em uma primeira parte serão abordados aspectos conceituais, numa tentativa de determinar no que consistiria realmente a criminalidade de bagatela, partindo da origem do princípio da insignificância para se chegar a uma caracterização do delito bagatelar.
Em um segundo momento, parte-se para uma análise da aplicação do princípio da insignificância pelo Judiciário brasileiro, investigando seus fundamentos, na tentativa de aplicar o princípio como excludente da tipicidade no Direito Penal.
1 CRIMINALIDADE DE BAGATELA E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
1.1 Origem e Conceitos
Embora a maioria dos autores e operadores do Direito venham a usar os termos "delito bagatelar" e "princípio da insignificância" com a mesma conotação, (o que não deixa de estar certo), faz-se necessário, primeiramente, algumas distinções conceituais.
Bagatela, segundo dicionário Aurélio [1], significa "ninharia, do espanhol niñeria, ação própria de criança; coisa sem préstimo ou valor; insignificância". Delito de bagatela seria uma denominação clássica, popular, mais ampla, que abrangeria os princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato, que apresentam uma sutil diferença.
Para o douto mestre Luiz Flávio Gomes [2], a diferença fundamental entre os dois princípios seria que, a linha jurisprudencial mais tradicional reconhece o princípio da insignificância levando em conta apenas o desvalor do resultado, ou seja, considera suficiente, para caracterização da infração bagatelar, que o nível da lesão ao bem jurídico, ou do perigo concreto verificado, seja ínfimo. Já a outra corrente, a que aplica o princípio da irrelevância penal do fato, para a identificação do delito como bagatelar, não se contenta só com o desvalor do resultado, exigindo que sejam insignificantes cumulativamente o resultado, a ação e a culpabilidade do agente. Ou seja, para que o fato seja considerado penalmente irrelevante todas as circunstâncias judiciais - culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, conseqüências, etc. - precisam ser irrelevantes, favoráveis ao agente.
Ainda vem diferenciá-los, sua posição dentro do fato punível, uma vez que o princípio da insignificância é tido como causa de exclusão da tipicidade do fato, e o princípio da irrelevância penal do fato como causa de dispensa da pena, em razão de sua desnecessidade no caso concreto. [3]
Precedentes do Egrégio Supremo Tribunal Federal mostram claramente a distinção entre os princípios, como pode-se observar nas ementas a seguir:
"Acidente de trânsito. Lesão corporal. Inexpressividade da lesão. Princípio da insignificância. Crime não configurado. Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de transito e de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos (...) há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas". [4]
"Habeas Corpus. Lesão Corporal. Delito De Trânsito. Princípio Da Insignificância. Análise De Cada Caso. Somente a análise individualizada, atenta às circunstâncias que envolveram o fato, pode autorizar a tese da insignificância. A natureza do ocorrido, bem como a vida pregressa do paciente, não permitem acolher a tese da singeleza. Habeas corpus indeferido. [5]
Nota-se que no primeiro caso foi levado em conta exclusivamente o desvalor do resultado, sendo determinante para considerar o fato irrelevante. Já no segundo caso, percebe-se que embora o resultado tenha sido ínfimo, o fato globalmente considerado não foi considerado irrelevante, por não reunir todas as circunstâncias necessárias.
Enquanto a supremacia de nenhum dos dois princípios for adotado expressamente pelo nosso legislador penal – embora alguns identifiquem plenamente no artigo 59 do Código Penal o princípio da irrelevância penal do fato-, a jurisprudência continuará a oscilar entre a adoção de um e outro, o que não é contraditório pois há espaço no Direito Penal para a aplicação de ambos, até porque cada um exerce uma função diferente no momento de fundamentar o delito bagatelar.
Conhecendo esses dois princípios, pode-se determinar um primeiro conceito de criminalidade de bagatela como "a infração que individualmente considerada produz lesão ou perigo de lesão de escassa repercussão social, razão pela qual não se justifica uma reação jurídica grave" [6] como a aplicação da sanção privativa de liberdade.
Ou seja, "minima non curat praetor", já dizia o antigo brocardo romano, evidenciando uma raiz do princípio da insignificância no Direito Romano, onde o pretor não cuidava de causas ou delitos de bagatela. [7]
Porém, o reconhecimento e desenvolvimento do princípio da insignificância como o temos atualmente, é devido aos alemães, onde surge "ungido pelo caráter da patrimonialidade de seu destino". [8] O princípio da insignificância ou Bagatelledelikte (criminalidade de bagatela, como preferem os alemães) surge e se agrava na Europa durante as grandes guerras mundiais como problema de índole geral quando, em virtude das circunstâncias socioeconômicas, há um aumento de delitos de caráter patrimonial, marcados pela característica singular de consistirem em subtrações de pequena relevância, de onde se extrai sua nomenclatura (delito de bagatela).
Mas a patrimonialidade é relativa apenas à fase inicial de desenvolvimento do princípio em tela. Para Krümpelmann, conforme anota Sanguiné [9], o fato só pode ser caracterizado como bagatela quando há a concorrente insignificância de todos os seus componentes, de acordo com a própria definição que ele faz. Assim, o desvalor do evento deve ser considerado conforme a importância dos particulares bens jurídicos e do grau e intensidade da sua ofensa. O desvalor da ação reside no grau de probabilidade da conduta para realizar o evento na concreta modalidade lesiva assumida pela conduta.
Cabe atribuir a introdução do princípio da insignificância no Direito Penal moderno a Klaus Roxin, para o qual o princípio atuaria como auxiliar de interpretação, permitindo que na maioria dos tipos penais exclua-se os danos de pouca importância. Assim, Roxin demonstra a necessidade de uma interpretação restritiva da lei penal por causa da natureza fragmentária desta, de forma que se atinja conceitualmente apenas o âmbito de punibilidade indispensável para a proteção do bem jurídico [10], não devendo preocupar-se com bagatelas.
Desta forma, observa-se que o princípio da insignificância - assim como a criminalidade de bagatela - não pode ser definido por um conceito padrão, uma vez que constitui um "juízo de valor social que deve ser projetado sobre todas as condutas definidas como crime" [12], de forma a preencher o tipo penal descrito com um conteúdo substantivo, fazendo com que só haja incidência das normas penais ao fato em questão após avaliação da repercussão jurídico-social deste.
Daí conclui-se conforme a ementa proferida na decisão de um furto de duas maçãs, que se baseia na doutrina de Carlos Vico Manãs [13]:
" A lei penal jamais deve ser invocada para atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade. E o princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político criminal de expressão da regra constitucional do nullum crime sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal." [14] (grifei)
1.2 Caracterização da criminalidade de bagatela
Segundo a brilhante processualista espanhola Armenta Deu, pode-se caracterizar a criminalidade de bagatela pelos seguintes aspectos: a) escassa reprovabilidade; b) ofensa a bem jurídico de menor relevância; c) habitualidade; d) maior incidência nos crimes contra o patrimônio e no trânsito; e) dispensabilidade da pena do ponto de vista tanto da prevenção geral como na prevenção especial. [15]
A escassa reprovabilidade está diretamente ligada à projeção, ou à repercussão que determinado fato tem na sociedade. Com relação aos delitos de bagatela falta "o juízo de censura penal" [16]. Esta falta de reprovação de determinada conduta que, embora abstratamente enquadre-se em algum tipo penal, tem a habitualidade desta conduta como origem. Ou seja, a sociedade está tão acostumada com certos fatos (por exemplo o roubo de uma fruta, um xingamento sem maiores intenções de desmoralização, um leve arranhão, etc.) que acaba considerando-os banais e, mesmo que possam ser enquadrados como crimes (furto, injúria, lesão corporal, respectivamente aos exemplos dados) tipicamente estabelecidos na lei penal, não são assim considerados pelas pessoas, devido ao costume diário com que se deparam com tais situações. Não que estas condutas tornem-se lícitas, livres de qualquer sanção, mas perdem a característica de crime aos olhos da sociedade, que devido à freqüência com que ocorrem, já não causam mais o "choque" do ilícito, não abalando de forma significativa o bem jurídico protegido pelo tipo penal que qualifica a conduta como crime.
A questão da habitualidade também traz outro problema à tona que é a impossibilidade de punir todos os praticantes do "delito", uma vez que esse ocorre de forma massificada. Nesse caso, percebe-se uma nítida desvalorização do Direito Penal, pois devido à grande quantidade de praticantes do delito, torna-se inviável uma reação intimidadora, o que resulta na eliminação do efeito ameaçador da pena, pois a maioria dos delinqüentes sequer é identificada. [17] Qualquer tentativa de punição pode resultar num processo discriminatório de caráter social, abalando o princípio da igualdade, conforme veremos a seguir.
Não se pode esquecer que para que se caracterize o delito como bagatelar, ele tem que ser considerado como um ataque tão ínfimo que seja incapaz de causar efetivo dano ao bem jurídico. Sem falar que o bem jurídico em questão também deve ser analisado para que possa ser comparado ao ataque sofrido. Ou seja, o furto de um palito de fósforo, é um ato que pode, abstratamente, ser qualificado como crime de acordo com o artigo 155 do Código Penal, porém é irrisório seu resultado quanto ao bem jurídico tutelado que seria o patrimônio, pois ninguém fica mais ou menos pobre pela falta de um palito de fósforo. Assim também tem-se um exemplo quanto ao crime de descaminho, onde o bem jurídico protegido é o erário público, logo a sonegação de imposto deve atingir um valor mínimo para que se justifique o início do processo de execução fiscal para sua condenação.
Quanto a valores, nos casos de furto, alguns juízes vêm estabelecendo como insignificante o fato, quando a res furtiva é de valor inferior a 10 % do salário mínimo vigente na época do fato. [18]
Ou seja, no delito de bagatela o resultado constitui em um déficit tão insignificante, que não se justifica a ativação de todo o aparelho estatal, o qual tem um custo bem elevado, para a solução de um caso tão banal.
Hoje em dia a intervenção penal do Estado só se justifica na medida em que é necessária e indispensável para a manutenção de sua organização política, dentro de uma sociedade hegemônica e democrática. [19] Isso porque a sanção penal é a arma mais poderosa que o Estado dispõe para a proteção de seus bens jurídicos, só se justificando seu uso quando nenhum outro ramo do Direito puder realizar esta proteção de forma eficaz. Ou seja, "não devemos utilizar o canhão para matar um passarinho"! [20]
Portanto, o que distingue uma ação considerada de bagatela ou insignificante, de outra penalmente relevante e que merece a persecução criminal, é a soma de três fatores: o valor irrisório da coisa, ou coisas, atingidas; a irrelevância da ação do agente; e a ausência de ambição de sua parte em atacar algo mais valioso ou que aparenta ser. Só com a somatória destas condições pode-se dizer que o ato se reveste de ínfima gravidade, não justificando a necessidade de invocar proteção penal. [21]
Da análise das características da criminalidade de bagatela, pode-se retirar suas principais conseqüências, caso fosse este tipo de fato tratado como qualquer outro crime, cabendo destacar: a) sobrecarga do Poder Judiciário, constituindo uma ameaça para o funcionamento da Justiça criminal, devido a sua prática em escala massiva; b) falta de proporção da pena, muitas vezes aplicada de forma injusta; c) pouca ou nenhuma eficácia intimidatória derivada da cominação penal, tendo em vista que a grande maioria da população pratica a pequena e média criminalidade; d) pouca ou nenhuma eficácia ameaçadora da pena, tendo em vista a enorme quantidade de infrações que não são apuradas. [22]
Porém, alguns autores vêm afirmar que o princípio da insignificância não poderia ser adotado em sistemas penais que expressamente criminalizem condutas menores, como faz a nossa Magna Carta em seu artigo 98, I, quando institui os Juizados Especiais Criminais para o julgamento de infrações penais de menor potencial ofensivo, assim também como na instituição da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688, de 03.10.1941).
Trata-se de conclusão equivocada, pois não há impedimento de que o intérprete faça a ordinária valoração normativa da ofensa e reconheça que de tão ínfima, não se subsume sequer aos tipos privilegiados e contravencionais [23], pois delito bagatelar é aquele cujo resultado é tão mínimo, que não se enquadra nem mesmo nesses casos. Para Sanguiné, a disposição constitucional só vem a confirmar a validade do princípio da insignificância, a qual estaria afirmando que não se deve criminalizar casos de bagatela [24]. Conforme o mesmo autor, o artigo 98, I encerraria penas uma diretriz destinada a regular o processo de julgamento de ofensas menores, não impedindo que a apreciação do Ministério Público e dos juízes conclua quanto ao caráter insignificante do fato, optando por não dar prosseguimento à acusação.Assim o princípio em tela estaria abrindo espaço a uma espécie de "discricionariedade regulada", permitindo que se rompa com a adoção dos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pública. [25]
Isso, somado ao fato de que o princípio da insignificância não é adotado expressamente por nossa legislação, vem a ser usado como munição para aqueles que são contra a adoção do princípio, alegando que sua aplicação pode resultar numa sensação de insegurança jurídica.
É claro que um conceito indeterminado e aparentemente vago como é a característica de todo princípio, pode implicar em uma certa margem de risco para a segurança jurídica. Porém o que se nota é que a própria práxis jurisprudencial vai estabelecendo seus próprios limites, determinando uma espécie de contorno do âmbito de incidência do princípio, o que é construído mediante a análise de caso a caso. Assim, o temor de ausência de tutela jurídica se mostra injustificável, pois a experiência demonstra que os autores de pequenos furtos, por exemplo, são pessoas que normalmente não cometem outros crimes, inexistindo razão para submete-los à experiência traumatizante do sistema penal, observando-se que nesses casos, a aplicação da pena criminal não redunda em qualquer benefício para a sociedade ou para o autor da infração. [26]
Logo, não há que se falar em insegurança na aplicação de uma regra que nada mais faz do que reproduzir no campo jurídicos valores vigentes na sociedade, tornando mais atual e compatível com a realidade o Direito Penal a ser aplicado ao caso concreto. [27]
Esta possível idéia de insegurança jurídica é produzida pelo costumeiro emprego indiscriminado do Direito Penal que se verifica na atitude cada vez mais lassa da população sobre o âmbito do punível [28], o que acaba sobrecarregando as varas criminais de minudências sem nenhuma importância, que muitas vezes só fazem atrapalhar a persecução e julgamento de fatos puníveis realmente graves.
Não se pode esquecer que ao julgar um caso, o juiz antes de tudo, deve atender ao direito positivo que manda olhar para os fins sociais da lei ao aplicá-la [29], e jamais valer-se da lei para praticar uma injustiça, num formalismo intransigente distante da realidade humana, fazendo a justiça mesmo que pereça o mundo (fiat justitia periat mundum).
2.APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
2.1 Fundamentos do Princípio da Insignificância
O fato de o princípio da insignificância não estar expresso literalmente na legislação penal brasileira, não constitui um verdadeiro óbice a sua aplicação pois, conforme argumentam seus defensores, este princípio se adequada perfeitamente aos objetivos de justiça e equidade almejados por todo sistema penal vigente em um Estado Democrático de Direito que se preze. Sua identificação deriva da aplicação de outros princípios, estando implícito, pois se ajusta à correta interpretação do Direito.
Como principais fundamentos do princípio da insignificância pode-se citar os princípios da legalidade, da igualdade, da liberdade, da razoabilidade, da fragmentariedade, da subsidiariedade, da proporcionalidade, da intervenção mínima, da ofensividade, da adequação social, entre outros.
O princípio da legalidade seria a primeira base do princípio da insignificância, que origina-se de uma marca evolutiva do princípio que, da clássica nullum crimen, nulla poena sine lege poenali leva à construção de que nullum crimen, nulla poena sine iuria, ou seja, não há crime nem pena sem a causação de um dano relevante a um bem jurídico penalmente protegido. [30] Desta forma, assim como nada pode ser considerado crime se não for assim determinado em lei, um ato, embora descritivamente se encaixe na lei penal, mas que não chegue a produzir os danos efetivos nela previstos, a ela não se subsume. Logo, o princípio não contraria a legalidade, assim como as causas supralegais de exclusão da ilicitude também não o negam, uma vez que estas não podem se restringir estritamente às expressamente positivadas. Isso ocorre porque o legislador não pode prever todas as mutações das condições materiais e dos valores ético-sociais, sendo que a criação de novas causas de justificação, ainda não traduzidas em lei, torna-se uma imperiosa necessidade para a correta e justa aplicação da lei penal. [31]
O princípio da insignificância pode ser trazido para o direito positivo como mecanismo receptor e divulgador do princípio da igualdade, orientando sua aplicação. Isso porque a máxima "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)" [32], corre sério risco de apenas confirmar a desigualdade perante a vida [33], sendo necessário sua complementação, de forma a adequá-la à realidade social. Isto é, como já dizia Aristóteles, só se pode atingir uma justiça eqüitativa ao se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, de nada adiantando o tratamento igual daqueles que são desiguais, pois essa postura apenas perpetua a desigualdade. Disso conclui-se sempre a necessidade de ao julgar um fato, analisar perfeitamente todas as circunstâncias que a ele corroboraram.
Quanto ao princípio da liberdade, sua proteção exige uma questão de ponderação dos bens jurídicos em jogo. Não se pode esquecer que a sanção penal privativa de liberdade é o último recurso que o Direito brasileiro dispõe para a proteção de sua sociedade, uma vez que não se adota a pena de morte. Portanto, deve ser utilizado com caráter de ultima ratio, só legitimado em casos de grave e significativa afetação dos bens jurídicos, só sendo aplicada às ofensas intoleráveis socialmente. Destarte a inegável importância da liberdade no mundo moderno, não se pode justificar a privação da liberdade de alguém pela subtração de objeto de valor insignificante, sendo que a defesa do patrimônio não pode extravasar os limites da relevância e invadir a esfera da superficialidade. [34] Isto é, deve haver a ponderação, o que vale mais: o objeto furtado de valor ínfimo ou a liberdade de um indivíduo, que ao ser submetido à prisão pode ter como decretado o fim de qualquer possibilidade de melhorar sua vida?
A questão da razoabilidade entra no âmbito da hermenêutica penal, posto que uma interpretação com base em critérios absolutos só tem lugar no campo das ciências exatas e, sendo o Direito uma ciência de natureza social, que lida com valores humanos, não pode ser campo de aplicação de silogismos puros e inflexíveis. [35]
Segundo Karl Engisch, a subsunção do fato à norma não pode se resumir numa simples sobreposição de um conceito a um caso individual, o que constituiria um absurdo lógico. A subsunção de um fato a um conceito normativo, é antes de mais nada, uma relação que se estabelece a partir de se considerar o fato como um conceito também. Só através da elaboração do fato como conceito é que se pode considerar a subsunção. [36]
Seria isso que ocorre na criminalidade de bagatela. A interpretação com base em critérios de razoabilidade, desconsidera um determinado fato como obra criminosa, valorando como insignificante e, por isso, destituído de reprovabilidade, de modo a impedir que possa se subsumir no tipo penal. [37] Isto é, a subsunção do fato ao tipo, não pode ser um processo unicamente formal, isento de valoração.
A necessidade desta valoração e da aplicação de critérios razoáveis na consideração do fato decorre principalmente do caráter fragmentário ínsito ao Direito Penal.
A fragmentariedade do Direito Penal é decorrente da sua falta de exclusividade quanto ao objeto jurídico sob sua tutela. Isso ocorre porque sua formulação sempre esteve condicionada a um processo de eleição de bens jurídicos que utiliza-se de critérios disformes refletindo, geralmente, o impacto momentâneo que determinado assunto esteja causando à sociedade. Desta forma, este processo está sujeito às alterações de comportamento da sociedade, sendo vulnerável e às vezes conferindo um "prazo de validade" às normas penais.
Por isso o sistema apresenta, não raramente, uma descontinuidade "normo-valorativa", onde observa-se ações que pareçam próximas com uma enorme distância em seus efeitos penais [38], evidenciando algumas vezes situações de desigualdade e de rigidez da lei.
Exemplos disso estão dispersos em nossa legislação penal. A lei de crimes hediondos foi fruto de fortes abalos que a sociedade vinha sofrendo e por isso exigia meios de punições mais severos. A severidade veio, mas é até hoje muito criticada, causando situações de injustiça, sendo muitas vezes alegado até mesmo desrespeito ao princípio do devido processo legal. A legislação sobre crimes ambientais também foi fruto de pressões dos ambientalistas, preocupados com a extinção de espécies raras da fauna e flora brasileiras, o que resultou na aplicação de penas graves e até mesmo desproporcionais se comparadas às cominadas a outros crimes. Os crimes de trânsito e de sonegação fiscal também são exemplos de tipos com penas agravadas na tentativa de evitar o seu cometimento, objetivo que quase sempre não é alcançado, porque as grandes empresas sonegadoras não se intimidam, sobrando mesmo é para os pequenos e médios empresários.
Por isso, não é mais possível admitir incriminações que resultem de certa concepção moral de vida, de validade duvidosa, sustentada precipuamente pelos que têm o poder de fazer a lei. [39]
Devido a fragmentariedade é que deve ser atribuído ao Direito Penal caráter subsidiário, como várias vezes já foi referido, na tentativa de reduzir ao máximo o campo de atuação deste, reservando-o apenas para a tutela jurídica de valores sociais indiscutíveis. A utilização deste em hipóteses em que outros procedimentos de caráter extrapenal sejam suficientes para restaurar a ordem jurídica, não dispõe de legitimação da necessidade social, produzindo efeitos que contrariam os próprios objetivos do Direito. [40]
E ainda temos como fundamento do princípio da insignificância, segundo Zaffaroni, a idéia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime. Nos casos de ínfima afetação ao bem jurídico, o conteúdo de injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena, sendo que ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato. [41]
2.2 O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal
De acordo com o conceito analítico de delito, a conduta humana somente poderá ser considerada crime se infringir o ordenamento jurídico (antijuricidade), na maneira prevista pelos tipos penais (tipicidade) e puder ser atribuída a seu autor (culpabilidade). [42]
A tipicidade formal consiste na correspondência entre uma conduta da vida real e o crime constante na lei penal, sendo que um fato só será típico se suas características essenciais coincidirem com o tipo legal de crime. Porém à tipicidade não pode ser reservado o mero papel de juízo formal de subsunção, pois deve ter conteúdo material e valorativo, devendo o comportamento humano, portanto, além de se ajustar formalmente ao tipo, também ser materialmente lesivo a bens jurídicos, ou ética e socialmente reprovável. [43]
Desta forma, não basta que uma conduta humana se ajuste a um determinado tipo para que, desde logo, se conclua que constitui uma conduta ilícita. Para isso há a necessidade da comprovação da antijuricidade material dessa conduta, necessitando que ela cause uma significativa lesão a um determinado bem ou valor. Estando a lesão resultante da conduta aquém do limite qualitativo-quantitativo exigível, não se justifica o reconhecimento do delito nem a imposição de pena. [47]
E é nesse casos cuja conduta tipicamente perfeita produz um resultado irrisório, característico da criminalidade de bagatela, é que vem atuar o princípio da insignificância como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal e de descriminalização judicial. [45]
A conseqüência natural da aplicação do princípio da insignificância será a exclusão da punibilidade das infrações penais de pouca importância ou ínfima lesividade. A idéia central é que este tipo de conduta não deve ser considerada penalmente típica, embora se encaixe formalmente em uma descrição típica, contenha desvalor jurídico, não seja justificada, nem plenamente lícita. [46]
Essa posição encontra amparo nos fins e objetivos de justiça material buscada incessantemente pelos aplicadores do Direito. No caso de um furto de duas maçãs, por exemplo, não se pode negar que a conduta preencheu os elementos que compunham o tipo penal, mas não de forma substancial, fato que determina a absolvição do agente por atipicidade do comportamento. Isso decorre da natureza fragmentária e subsidiária do Direito Penal, que determina que só se deve intervir para impor uma sanção quando a conduta praticada ofenda um bem jurídico considerado essencial à vida em comum ou à personalidade do homem de forma intensa e relevante, que resulte uma danosidade que o lesione ou o coloque em perigo concreto. [47]
Porém muitos irão dizer: mas isso é uma loucura, é a imposição de uma impunidade que dará margem para milhares de roubos? O que será dos empresários, dos donos de lojas, supermercados,etc? Irão todos à falência pois ninguém se sentirá intimidado a roubar um objeto barato.
O argumento é desprovido de fundamento por diversas razões. Primeiro porque roubar sempre foi proibido, e nem por isso os ladrões pararam de cometer seus furtos. Segundo porque não é a prisão de uma pobre criatura que rouba pra comer que vai fazer com que os espertalhões de plantão não roubem, uma vez que isso é um delito bagatelar cuja prática é massiva, sendo que enquanto um deliqüente é pego em flagrante mil outros praticam o mesmo delito e continuam impunes.
E o terceiro e mais importante argumento é o dado por Assis Toledo que defende que o Direito penal não deve ocupar-se com bagatelas mas que, destarte a gradação qualitativa e quantitativa do injusto permita que o fato seja penalmente insignificante, isso não impede que o fato possa receber tratamento adequado como ilícito civil, trabalhista, administrativo ou ainda de outra natureza. [48] O princípio da insignificância não pretende ser usado como argumento para que o praticante do ato insignificante fique impune, devendo recair sobre ele todas as sanções cabíveis, conforme os preceitos legais.
O que ocorre nos delitos bagatelares é que a conduta praticada não preenche os pressupostos do fato punível, pois o crime não deve ser encarado somente como uma conduta típica mas sim, acima de tudo, como uma conduta carregada de perigosidade social. Sendo assim, quando inexiste perigo social no comportamento do autor, ou for esse débil, tênue, inexpressivo, não se forma o tipo ou, se formar, não se forma a antijuricidade penal, que pressupõe uma conduta socialmente perigosa [49], ou melhor seria dizer, uma conduta socialmente lesiva. Com base nisso, uma jurisprudência mais avançada tende até mesmo a entender que a criminalidade de bagatela se incluiria no conceito legal de fato que evidentemente não constitui crime, expresso no artigo 43, I do Código de Processo Penal.
Toda essa problematização é resultado da imperfeição legislativa pois, embora visando alcançar um círculo limitado de situações, a tipificação falha ante a impossibilidade de regulação do caso concreto em face da infinita gama de possibilidades e condutas humanas. O legislador na tentativa de estabelecer um conceito abstrato da forma mais ampla possível, com o objetivo de abranger todas as maneiras possíveis de serem previstas para o cometimento do crime, acaba não conseguindo evitar que sejam subsumíveis também situações que, na realidade, não constituem o objeto de proibição do tipo penal. A redação do tipo penal tem a pretensão de incluir somente os prejuízos graves, não conseguindo impedir que a ele se enquadrem também os danos leves. [50]
Para finalizar, cabe como ilustração a irreverente decisão proferida pelo juiz Rafael Gonçalves de Paula da 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas, no Tocantins, mandando soltar dois homens presos pelo roubo de duas melancias. Embora o juiz não use o princípio da insignificância como fundamento de sua decisão (conforme suas palavras), esta decisão vem a se enquadrar perfeitamente nos moldes e objetivos de justiça material que estão por de trás da aplicação do princípio da insignificância nos casos de criminalidade de bagatela, in verbis:
"Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional). Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém(...). Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade. Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas: não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir. Simplesmente mandarei soltar os indiciados. Quem quiser que escolha o motivo." [51]