SUMÁRIO:1. Introdução. 2. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE: criação e evolução histórica. 3. Funções do CADE: aspectos gerais. 3.1 Função Educativa. 4.Função Preventiva. 5.Função Repressiva. . Conclusão. Referências
1. INTRODUÇÃO
A ordem econômica, para além de consubstanciar-se em um conjunto de regramentos em torno (e internamente) a da atividade econômica, é, substancialmente, e ao mesmo tempo, o meio, a estrutura, os fatos, os atos, a realidade da vida, enfim, em todas as suas dimensões, os quais, juntos, fundam a dinâmica da experiência humana em conexão com os fenômenos materiais econômicos existentes no tempo-espaço.
Nesse sentido, a Ordem Econômica é um ato-fato. Ocupa o mundo do ser (fato), mas não desconectado do homem como agente transformador da existência (ato).
Em outra perspectiva, a Ordem Econômica é o conjunto de normas jurídicas (regras e princípios) que objetivam a organização dos elementos econômicos, bem como a disciplina da ação humana voltada à prática de economia.
Assim, sintetiza Eros Grau, em A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (p. 68), ensinando a distinção entre essas perspectivas sendo, respectivamente, “ordem econômica - mundo do ser - e ordem econômica - mundo do dever ser”.
No presente trabalho, Ordem Econômica ocupará o sentido jurídico, sem desconectar-se do seu sentido material (econômico), uma vez que o dever ser não tem suporte sem a realidade da vida, a que todos estamos imersos.
Consoante a moderna teoria da constituição, A Constituição de 1988 inaugurou a Ordem Jurídica pátria, compreendida como toda a gênese de toda a produção legal (sentido amplo) vigente no Estado, seja de forma direta, considerando as normas irradiadas do próprio texto constitucional, seja indiretamente, como fundamento primeiro e suporte à legislação infraconstitucional. Em particular, considerando o recorte temático do nosso estudo, a Constituição Federal inaugurou a atual noção jurídica sobre Ordem Econômica.
Nesse passo, a Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 170, que a Ordem Econômica tem sua base fundamental, e de sustentação, na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com a finalidade precípua de assegurar (a todos) uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.
A Ordem Econômica, no seu aspecto jurídico (dever ser), orienta-se, segundo o referido artigo, pelos princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego, do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (observados os específicos critérios de constituição e funcionamento).
Considerando o recorte temático do presente estudo, dedicamos nossos esforços ao princípio da livre concorrência, a fim de analisar a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), de natureza preventiva e repressiva, em face às violações à referida norma no contexto das licitações públicas.
No ambiente das licitações públicas, assim como em toda a atividade da Administração Pública, o interesse público é o princípio central do sistema.
Na lição de José dos Santos Carvalho Filho, no Manual de Direito Administrativo (p. 237), a Administração Pública, “para alcançá-lo, precisa valer-se de serviços e bens fornecidos por terceiros”, razão pela qual é obrigada a firmar uma série de contratos administrativos.
Diante dessa necessidade/obrigação, não poderia o orçamento público ver- se disponível à livre decisão dos seus administradores, uma vez que o arbítrio poderia levar à satisfação de interesses particulares, o que violaria, em consequência, os princípios do interesse público e da impessoalidade.
Assim, para preservar o interesse público e assegurar, como corolário, o caráter impessoal das escolhas administrativas, a licitação é o modelo de gestão utilizado, com vistas à execução do orçamento e gestão do patrimônio público.
Dentre os diversos objetivos almejados pelo modelo licitatório, destacamos a livre concorrência como aquele mais afeito à Ordem Econômica.
Ao possibilitar um ambiente de concorrência livre e direta entre os participantes, na competição pela prestação do serviço ou para o fornecimento de bens, a licitação alcançaria o objetivo de providenciar a melhor e mais objetiva escolha para direcionar o patrimônio público, com o fim último de promover o bem comum.
A violação à livre concorrência, por parte dos sujeitos licitantes (com ou sem auxílio de agentes públicos), impede, de forma direta, a consecução dos fins públicos almejados pelo modelo licitatório, uma vez que a escolha recairia para aquela que melhor se adequasse aos interesses privados, não ao interesse da coletividade.
Dessa forma, a violação à livre concorrência, dentro desse contexto público, ataca a Ordem Econômica nos aspectos jurídico e substancial (econômico) e, ainda, o patrimônio público.
Nesse contexto, o CADE, como órgão de defesa econômica, tem papel de elevada importância na prevenção de ilícitos cometidos contra as licitações e repressão dos malfeitos perpetrados contra o patrimônio público, buscando resguardar a Ordem Econômica, Jurídica e, principalmente, o bem comum, através de seu poder fiscalizatório e sancionador.
2. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE: CRIAÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, juntamente com a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, compõe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), cuja função almeja a prevenção, por meio da fiscalização das operações econômicas executadas, e a repressão às infrações contra a ordem econômica, por meio do julgamento das ações e da punição aos desvios desvelados.
O CADE foi criado pela Lei nº 4.137/1962, com a finalidade de regular e reprimir o abuso do poder econômico.
Nos termos da referida lei, era um órgão, ente, portanto, despersonalizado, diretamente vinculado à Presidência do Conselho de Ministros. Era composto de um Presidente e outros quatro membros, nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de 30 anos, possuidores de notório saber jurídico ou econômico e de reputação ilibada.
A Lei nº 8.884/1994 revogou o diploma de 1962, transformando o órgão em uma autarquia federal, passando, portanto, a ter personalidade jurídica própria, vinculada ao Ministério da Justiça.
O diploma de 1994 alterou a composição do Conselho e a forma de ingresso de seus membros. Nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.884/1994, o CADE passou a ser composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.
Incluiu-se o Senado no rito de inclusão ao Conselho, de modo a distribuir o poder de determinar a composição do coletivo, numa clara inspiração do sistema de freios e contrapesos, vigente entre os Estados democráticos.
A Lei nº 12.529/2011 revogou quase a totalidade da Lei nº 8.884/1994, preservando os artigos 86 e 87, atinentes, respectivamente, às alterações que o referido diploma legal promoveu no Código de Processo Penal e no Código de Defesa do Consumidor.
Com a nova Lei nº 12.529/2011, o CADE passou por importante transformação e assumiu os contornos de sua atual estrutura.
A partir do diploma de 2011, o CADE foi dividido em órgãos, quais sejam, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a Superintendência-Geral e o Departamento de Estudos Econômicos.
A estrutura criada para o Tribunal Administrativo repete aquela atribuída, anteriormente, ao Conselho, sendo composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.
Conforme estabelecido pela Lei nº 12.529/2011, o CADE é uma entidade judicante, sob a forma de autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, cuja jurisdição se espraia por todo o território nacional.
A jurisdição, como se sabe, é função típica do Poder Judiciário, a quem cabe, dentre os poderes constituídos, dar a palavra derradeira sobre as demandas levadas à sua apreciação. Como função atípica, pode a jurisdição ser exercida pelo Poder Executivo e Legislativo.
Como caso exemplificativo dessa atipicidade, temos a função jurisdicional do CADE, exercida no seu âmbito de atuação.
Jurisdição, nas palavras de Fredie Didier Júnior, no Curso de Direito Processual Civil – Vol. 1 (p. 83),
“é a função atribuída a um terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo, reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível".
Assim, ao exercer função jurisdicional, o CADE detém o poder-dever de decidir, na figura de terceiro imparcial, situações concretas levadas à sua apreciação, cujas decisões ostentam definitividade e insuscetibilidade de controle externo.
Além do Tribunal, o CADE tem, em sua estrutura orgânica, uma Superintendência-Geral, composta de um Superintendente-Geral e dois Superintendentes-Adjuntos.
À Superintendência-Geral, cabe, dentre outras atribuições, instaurar os inquéritos administrativos para apuração de infrações à ordem econômica, bem como instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica.
Torna-se cristalina a intenção da lei em distribuir as funções acusatória e judicante da autarquia. Trata-se de uma decorrência lógica da garantia do devido processo legal. Nessa específica conjuntura: devido processo administrativo.
Um processo, para ser devido, há de se estabelecer distintos polos para acusação e julgamento. Aquele que julga, por óbvio, não pode ser o mesmo que acusa. Não por outra razão, o Superintendente-Geral, mesmo podendo participar das reuniões do Tribunal, quando assim entender necessário, não tem direito a voto.
Por fim, ocupando a tríade orgânica do CADE, foi instituído o Departamento de Estudos Econômicos, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do Conselho.
A Lei nº 12.529/2011 dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
A prevenção e a repressão às infrações à ordem econômica são o eixo central e a razão de existir do Conselho Administrativo, porquanto consubstanciam-se nas funções a serem desempenhadas pelo CADE.
3. FUNÇÕES DO CADE: ASPECTOS GERAIS
O CADE desempenha função educativa, preventiva e repressiva às infrações à ordem econômica, respaldado pelo poder de polícia do qual o Estado é dotado, com vistas ao atendimento do bem coletivo.
Dentre os poderes do Estado, evidencia o poder de polícia a sua feição de “império”, tendo em vista a possibilidade de, através dele, limitar a propriedade e a liberdade de particulares, em prol do bem comum, do interesse coletivo.
Celso Antônio Bandeira de Melo, no seu Curso de Direito Administrativo (p. 815), ensina que, em sentido amplo, a expressão poder de polícia refere-se ao “complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos”.
Em uma perspectiva restrita, para Bandeira de Melo (p. 815), o poder de polícia relaciona-se com “as intervenções, quer gerais ou abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”.
As funções do CADE, nesse contexto, são exercidas através do poder de polícia estatal, prevenindo ou reprimindo as violações à ordem econômica.
O poder de polícia, no entanto, não deve ser visto como atitude de império, no sentido despótico que expressão, eventualmente, possa carregar.
Em verdade, o império a que se refere é o da lei. Nas palavras de Bandeira de Melo (p. 816),
“O poder, pois, que a Administração exerce ao desempenhar seus encargos de polícia administrativa repousa nesta, assim chamada ‘supremacia geral’, que, no fundo, não é senão a própria supremacia das leis em geral, concretizadas através de atos da Administração”.
Assim, o Conselho Administrativo, reveste seus atos com o poder de polícia e, ao mesmo tempo, a ele está submetido, não lhe cabendo arbítrio no exercício de suas funções, porquanto tem o dever (de modo vinculado ou discricionário) à observância e à execução das atribuições que lhe foram legalmente atribuídas, devendo prevenir e reprimir as infrações à ordem econômica.
Frise-se que o controle, seja por meio de ações preventivas ou repressivas, não se refere ao poder econômico, mas do seu possível abuso.
A liberdade econômica por ser suprimida não apenas pelo poder político, mas pelo próprio poder econômico.
Fábio Nusdeo ensina, em seu Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico (p. 286), que:
“O controle ou a repressão não do poder econômico, porque este é inerente à prática do sistema de mercado, mas ao seu abuso, manifestado pelas mais diversas formas, constitui o objeto de toda a legislação de tutela da concorrência ou antitruste. Por essa razão, tais leis existem em todos os países cuja economia se baseie no mercado ou a ele se atribuam parte significativa das decisões econômicas. O contrário seria revogar o princípio da liberdade econômica, fulcro do mesmo mercado, pois no jogo econômico a liberdade pode ser tolhida com igual eficiência tanto pelo poder político, quanto pelo poder econômico”.
Assim, considerando a relevância de todo o sistema para o regular desenvolvimento das liberdades econômicas, o CADE deve exercer suas funções para atingir o fim público a que se destina.
3.1 FUNÇÃO EDUCATIVA
O CADE, por meio de sua Cartilha (p. 20), consigna que a função educativa da instituição, dentre outras objetiva “disseminar a cultura da concorrência, instruir o público em geral sobre as diversas condutas que possam prejudicar a livre concorrência; incentivar e estimular estudos e pesquisas acadêmicas sobre o tema, firmando parcerias com universidades, institutos de pesquisa, associações e órgãos do governo; realizar ou apoiar cursos, palestras, seminários e eventos relacionados ao assunto; editar publicações, como a Revista de Defesa da Concorrência e cartilhas”.
Nesse âmbito de atuação, lembra a professora Flávia Chiquito dos Santos, em sua Dissertação de Mestrado, Aplicação de penas na repressão a cartéis: uma análise da jurisprudência do CADE (p. 69), que algumas frentes de trabalho foram desenvolvidas foram desenvolvidas no Conselho com o objetivo de aperfeiçoar o combate à formação de cartéis, destacando-se, dentre elas, a frente de caráter educativo.
Nesse passo, segundo Flávia Chiquito dos Santos, com relação às iniciativas de teor educativo,
“A SDE e o CADE publicaram diversas cartilhas, com informações didáticas sobre a prática de cartel e seus reflexos para a sociedade e para os consumidores, bem como sobre o funcionamento da política de combate a cartéis”.
A função educativa, em que pese a elevada importância dentro do contexto macro da instituição, ocupa uma dimensão refratária, considerando o objetivo do presente trabalho, focado nas funções preventiva e repressiva do Conselho.
3.2 FUNÇÃO PREVENTIVA
A atividade preventiva do CADE incide seu foco no controle dos atos de concentração.
Ato de concentração é, nas palavras de Nuno T. P. Carvalho, em Concentrações de Empresas do Direito Antitruste (p. 91-92),
“Todo ato de associação empresarial, seja por meio da compra parcial ou total dos títulos representativos de capital social (com direito a voto ou não), seja através da aquisição de direitos e ativos, que provoque a substituição de órgãos decisórios independentes por um sistema unificado de controle empresarial”.
A Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 90, estabelece, objetivamente, que o ato de concentração se realiza quando duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; quando uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; quando uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou quando duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Em síntese, são atos de concentração analisados pelo CADE, observados os específicos critérios definidos pela legislação vigente: fusão, aquisição, incorporação e joint venture.
Fusão, nas palavras de Fran Martins, no seu Curso de Direito Comercial:
"É a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Desaparecem, no caso, as sociedades que se fundem, para, em seu lugar, surgir uma outra sociedade. Essa operação, contudo, não dissolve as sociedades, apenas as extinguindo. Não se fará liquidação do patrimônio social, pois a sociedade que surge assumirá todas as obrigações ativas e passivas das sociedades fusionadas".
A aquisição, conforme o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, “ocorre quando um agente econômico adquire o controle ou parcela substancial da participação acionária de outro agente econômico”.
Seguindo, ainda, as lições de Fran Martins, incorporação é:
"a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Neste caso desaparecerá uma das sociedades, a incorporada permanecendo, porém, com a sua pessoa jurídica inalterada à sociedade incorporadora. Esta sucederá à sociedade incorporada em todos os seus direitos e obrigações".
Por fim, consoante a lição de Maria Bernadete Miranda e Clovis Antônio Maluf, no artigo O Contrato de Joint Venture como Instrumento Jurídico de Internacionalização das Empresas (p. 1), Joint venture é:
“Uma figura jurídica originada da prática, cujo nome não tem equivalente em nossa língua, mas que pode assim ser entendida como contrato de colaboração empresarial. Ela corresponde a uma forma ou método de cooperação entre empresas independentes, denominado em outros países de sociedade entre sociedades, filial comum, associação de empresas etc.
A característica essencial do contrato de joint venture é a realização de um projeto comum, empreendimento cuja duração pode ser curta ou longa, porém com prazo determinado. É a celebração de um contrato entre duas ou mais empresas, que se associam, criando ou não uma nova empresa para realizar uma atividade econômica produtiva ou de serviços, com fins lucrativos”.
Ocorre que o ato de concentração, por si, não suscita a análise do CADE. Faz-se necessário que a concentração preencha os requisitos objetivos de adequação à prescrição legal para que o ato seja submetido à análise pelo CADE.
A análise, nos casos de previstos em lei, é vinculação recíproca. Tanto as empresas envolvidas estão obrigadas a comunicar ao CADE acerca do ato de concentração a ser promovido, quando o Conselho é obrigado a analisá-lo.
Saliente-se, ainda, que mesmo quando obrigado a analisar o ato de concentração, o CADE deve proceder de forma técnica, considerando toda a conjuntura econômica envolvida, tendo em vista que o objetivo do controle preventivo é obstar as consequências negativas da concentração, não impedir toda e qualquer concentração de empresa.
André Marques Gilberto, na sua dissertação de mestrado sobre O Processo Antitruste Sancionador (p. 13), citando advertência de Maria Cecília Andrade, informa que as “concentrações empresariais podem gerar efeitos tanto positivos quanto negativos, e ainda produzir situações em que o funcionamento regular do mercado estará comprometido; requer-se, portanto, uma análise específica acerca desses efeitos sobre o bem-estar econômico e a estrutura dos mercados”.
Em todo caso, a análise deve ser apurada com rigor técnico, tendo em vista os impactos econômico e social consequentes da concentração.
Concentrar significa agrupar riquezas, bens de produção, técnicas de fabricação, mercado consumido, dentre outros ativos pertinentes ao setor econômico, nas mãos de poucos sujeitos, reduzindo, em tese, a concorrência existente no mercado para disponibilização de determinado bem ou serviço.
A concentração revela um elevado potencial de causar prejuízos econômicos e sociais, na medida em que o poderio econômico das empresas concentradas pode sufocar os concorrentes, tendo vista a desproporcionalidade da disputa pelo espaço no mercado, podendo, em última instância, causa a quebra de empresas menores. O efeito se multiplica em forma de cascata. Sendo inviável a continuação da atividade empresária, famílias inteiras são atingidas. Empresários e empregados pedem sua fonte de renda. Os credores das empresas em quebra sofrem as consequências do processo falimentar, suportando os prejuízos naturais de uma quebra. Os fornecedores de matérias prima, bens, produtos ou serviços das empresas em situação de falência veem reduzida sua produção. O Estado perde em arrecadação. Os prejuízos, enfim, podem adquirir uma dimensão de difícil controle e, por isso, a análise do ato de concentração deve ser baseada em absoluto rigorismo técnico.
Para conter esses riscos, a Lei nº 12.529/2011, veda atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços.
A vedação, no entanto, não é absoluta. Podem ser aprovadas as concentrações que demonstrarem que a efetivação do modelo proposto ocasionará, cumulada ou alternativamente, o aumento da produtividade ou da competitividade, a melhora da qualidade de bens ou serviços, ou propiciará a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico e, ainda, que parte relevante dos benefícios alcançados sejam repassados aos consumidores.
Não há restrição de setor econômico à análise do CADE, de modo que as empresas interessadas em efetivar a concentração, qualquer que seja o ramo de atuação, não se isentam de submeter-se ao crivo do Conselho.
Nesse sentido, é a conclusão de Carol Elizabeth Conway, na dissertação de mestrado Direito Econômico Sancionador: Coordenação das Esferas Administrativa e Penal em Matéria de Abuso de Poder Econômico (p. 50):
"O regime de aprovação, pelo CADE, das concentrações empresariais, passou a se aplicar, em tese, a todos os setores da economia, desde que passíveis de gerar efeitos nocivos à livre competição e ao bem-estar dos consumidores".
Fazendo um recorte temporal dos anos de 2016 e 2017, para nos determos a um período próximo ao presente, nota-se uma maciça aprovação quanto às notificações apresentadas ao CADE.
Segundo os dados colhidos no CADE em números, em 2016, 389 casos foram notificados e 390 foram julgados.
Das 390 notificações julgadas, 360 resultaram em aprovação sem restrição; 19 não foram sequer conhecidas (pois consideradas desobrigadas à notificação); 5 foram arquivadas; 5 tiveram aprovação condicionada à ACC; e 1 foi aprovada com restrição.
Em 2017, até a presente data (9/7/2017), 176 atos de concentração foram notificados e 172 foram julgados.
Das 172 notificações julgadas, 164 foram aprovadas sem restrição; 3 tiveram aprovação condicionada à ACC; 2 não foram sequer conhecidas; 1 foi arquivada; 1 foi rejeitada; e em 1 caso, houve perda do objeto.
3.3 FUNÇÃO REPRESSIVA
O controle preventivo, por óbvio, nem sempre obsta as ações lesivas dos agentes que praticam atos violadores da ordem econômica. Nesses casos, é de fundamental importância a construção de estruturas eficientes à repressão de atos nocivos à economia, tendo em vista o elevado grau de lesividade que pode ser gerado pelo abuso do poder econômico.
Não se trata, porém, de estabelecer uma escala de importância ou hierarquia aos modelos de controle preventivo ou repressivo.
Em conformidade com a conclusão de Ticiana Nogueira da Cruz Lima, na dissertação de mestrado O Processo Administrativo no CADE e os Problemas da Regulação Concorrencial Brasileira (p. 126):
“Descarta-se qualquer associação entre a existência de poderes mais incisivos no âmbito da repressão às infrações contra a ordem econômica com uma pretensa maior gravidade ou uma maior importância do que está em jogo nesses processos em comparação com a análise de atos de concentração. Vale lembrar que, no âmbito do direito antitruste, tanto a análise das condutas quanto a análise das estruturas visam a preservar o mesmo bem jurídico: a concorrência”.
Não sendo possível vislumbrar uma importância preponderante entre uma função e outra do CADE, o que as diferencia, nos aspectos preventivo e repressivo, é a ocorrência ou não do ato ilícito. Não tendo ocorrido ato ilícito por parte dos agentes econômicos, tem lugar a atuação preventiva do Conselho. Na hipótese de ocorrer infração à ordem econômica, tem lugar a sua atuação repressiva.
André Marques Gilberto, em sua dissertação de mestrado O Processo Antitruste Sancionador (p. 14), seguindo a lição de Calixto Salomão Filho, informa que:
“as relações dos agentes econômicos muitas vezes não se estruturam de forma contratual e, assim, a falta de um controle de condutas eficaz pode resultar em duas consequências: ou o controle estrutural torna-se muito rigoroso (penalizando a formação de estruturas que não necessariamente são danosas à livre concorrência e limitando de forma desnecessária a livre iniciativa empresarial), ou pode ter pouca utilidade prática, visto estar desacompanhado de um complemento fundamental”.
Como muitas ações estatais repressivas, a sanção imposta em resposta à violação da ordem econômica tem duplo objetivo: reparar o custo social e econômico do ato violador, bem como desestimular a prática de tais atos lesivos.
A questão, muitas vezes, é dosar a exata medida do custo social e econômico, de modo a encontrar a correta proporção da medida punitiva.
O fato é que o poder de reprimir o abuso do poder econômico é, em verdade, um dever auto-imposto pelo Estado.
A partir da Constituição Federal de 1967, a violação à ordem econômica ganhou destaque. O artigo 160 da Carta Magna de 1967 estabelecia que a ordem econômica e social teria a finalidade de realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base, dentre outros princípios, na repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
A Constituição de 1988 repetiu norma semelhante no parágrafo 4º do artigo 173, segundo o qual a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Não se trata, portanto, de um poder (possibilidade), mas um dever conferido legal e constitucionalmente à apuração e punição dos atos ilícitos violadores da ordem econômica.
O Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições, conforme o artigo 9º da Lei nº 12.529/2011, deve decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral, ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar, aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento.
A Superintendência-Geral, no contexto da competência repressiva, deve, a título de exemplo, instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica.
A Lei nº 12.529/2011 estabelece pena para a prática de infração da ordem econômica para os autores dos atos lesivos, variando de acordo com o prescrito no artigo 37 do referido diploma legal.
No caso de empresa, a pena de multa varia de de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo.
O dispositivo observa, no entanto, que, ao aplicar a pena de multa, a autoridade deve computar a vantagem auferida pelo infrator, de modo que o efeito desestimulante à prática seja alcançado. Isso ocorre porque, muitas vezes, a multa aplicada, ainda que no seu maior percentual, pode representar valores menores do que a vantagem obtida com a prática ilícita. Nesses casos, busca-se equacionar a vantagem indevida, quando possível, para que o lucro residual pela prática seja extraído do agente violador.
É preciso ter em conta, porém, que o pagamento da multa, ainda que majorado para o valor do lucro obtido, pode não reparar o dano econômico e social ocasionado pela infração. Nesse caso, para que seja justa a medida da reparação, seria o caso de, quando possível, majorar o quantum de modo a suprir o dano empreendido.
Além disso, é preciso equalizar, ainda, a possibilidade de pagamento do agente infrator, uma vez que a medida punitiva, mesmo sendo quantitativamente justa no aspecto reparatório do dano, pode ser inviável se considerada a impossibilidade de pagamento. Nesse caso, a multa geraria mais inconveniente (econômico) do que solução ao problema, pois poderia causar a ruína dos agentes envolvidos, gerando, por consequência, prejuízos econômicos e sociais como o desemprego, diminuição no fornecimento de bens e serviços, redução da concorrência, dentre outros efeitos.
Deve, portanto, a autoridade, no exercício do poder-dever repressivo, agir conforme os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade para encontrar o valor adequado ao caso concreto.
Quando se tratar de dano ocasionado por pessoas físicas ou, ainda, por pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou pessoas constituídas de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, a multa varia de cinquenta mil a dois bilhões de reais.
Quando se tratar de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, a multa varia de de 1% a 20% da multa aplicada à empresa ou às pessoas jurídicas ou entidades despersonalizadas, que não exercem atividade empresária.
Muitas vezes, embora seja claro o objetivo de desestímulo à atuação delitiva, ocorre reincidência na prática dos atos ilícitos. Nesses casos, as multas são aplicadas em dobro.
Ao lado da pena de multa, e independente dela, pode o infrator suportar outras espécies de pena, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral. Nesses casos, de acordo com o estabelecido no art. 38, da Lei nº 12.529/2011, consoante o caso concreto verificado, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas; a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 cinco anos; a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; a recomendação aos órgãos públicos competentes para que seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito ou, ainda, para que não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até cinco anos e, por fim, qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
O artigo 39, do referido diploma, estabelece que, em caso de continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Tribunal determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação do ato ilícito, o responsável fica sujeito a multa diária de cinco mil reais, podendo ser aumentada em até cinquenta vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração.
Em todos os casos, tendo como vetores os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, a aplicação das penas considerará a gravidade da infração; a boa- fé do infrator; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; a situação econômica do infrator; e a reincidência.