Resumo: A evolução da ciência, observada na segunda metade do século XX e início do século XXI, no que tange ao entendimento da constituição fisiológica do ser humano, revelou importantes efeitos nas relações sociais. Nunca alheio às novas demandas da sociedade, o Direito também foi alvo de exigida evolução para a solução de lides envolvendo a investigação de paternidade e de ascendência genética, o que remonta à análise do julgado do Habeas Corpus nº 71373 pelo Supremo Tribunal Federal. Por conseguinte, em ações de investigação de paternidade, em que o demandante almeja ao reconhecimento da filiação ou à necessidade deste de estabelecer sua ascendência genética, ao bem de salvaguardar sua própria saúde, não raro se contrapõem direitos fundamentais de ambas as partes mediante a submissão do suposto pai a exames genéticos.
Palavras-chave: Investigação de paternidade e de ascendência genética, aspectos constitucionais e processuais, julgado STF, exame de DNA, evolução da ciência, conflitos entre direitos fundamentais.
1. Introdução
O presente estudo tem como objetivo descrever o processo de evolução do Direito Constitucional, do Direito das Famílias e do Direito Processual Civil, no que tange às ações de investigação de paternidade e de ascendência genética. Para tanto, estabelece-se um paralelo entre essa evolução do Direito e o desenvolvimento científico no campo da genética, ocorrido na segunda metade do século XX.
Em sede dos aspectos constitucionais, tem-se em mente abordar o conflito entre direitos fundamentais do demandante (filho investigante) e do demandado (suposto pai/mãe que figura como réu nas ações de investigação de paternidade e ascendência genética. Dessa forma, enseja-se relevante debate sobre garantias constitucionais conflitantes nessas ações, o que remonta à análise do julgado do Habeas Corpus nº 71373-RS pelo Supremo Tribunal Federal.
Tendo como norte aspectos processuais, objetiva-se também tratar dos meios de obtenção de prova nas ações de investigação de paternidade e de ascendência genética, analisando a doutrina referente à teoria da prova em sede das presunções legais relativas, sob a óptica do Código de Processo Civil Brasileiro.
Por fim, a verificação da orientação jurisprudencial dos principais tribunais do país reserva valioso suporte para o entendimento dessa discussão, envolta por características tanto do ramo público do Direito quanto do Direito Privado.
2. Evolução histórica das ações de investigação de paternidade e de investigação de ascendência genética
A evolução da ciência, observada na segunda metade do século XX e início do século XXI, no que tange ao entendimento da constituição fisiológica do ser humano, revelou importantes efeitos nas relações sociais e, de forma mais restritiva, nas relações familiares. Dentre esses avanços, a descoberta da estrutura do código genético humano, por meio dos estudos de James Watson e Francis Crick (descrevendo a estrutura helicoidal do DNA, em 1953), resultou em novos paradigmas referentes à filiação e ao parentesco[1].
Nunca alheio às novas demandas da sociedade, o Direito também foi alvo de exigida evolução para a solução de lides envolvendo a investigação de paternidade e de ascendência genética. Nesse sentido, o surgimento de métodos científicos, como os exames hematológicos e genéticos, para a determinação do vínculo de filiação levou aos tribunais nacionais e estrangeiros a necessidade de adaptação para oferecer a devida tutela jurisdicional[2].
Dessa forma, verifica-se que aspectos constitucionais e processuais tangem preciosos debates doutrinários a respeito de conflitos entre direitos fundamentais concernentes tanto ao alimentante demandado (pai que figura como réu investigado na ação de reconhecimento de paternidade ou ascendência genética) quanto ao demandante (filho investigante, que busca amparo jurisdicional). Longe de considerar que os interesses em jogo nesse tipo de ação judicial se restringem apenas ao patrimônio, figura nas palavras do Ministro Carlos Velloso, em julgado do STF, que
Isso, entretanto, se tem importância para a satisfação de meros interesses patrimoniais, não resolve, não é bastante e suficiente quando estamos diante de interesses morais, como o direito à dignidade que a constituição assegura à criança e ao adolescente, certo que essa mesma Constituição assegura aos filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Também desse dispositivo constitucional - §6º do art. 227- defluem interesses morais que vão além dos interesses patrimoniais. (STF, HC 71373-RS, Relator: Min. FRANCISCO REZEK, data do julgamento: 10/11/1994).
Fazendo-se uma análise de caso fictício relativo ao contexto social dos últimos decênios do século XIX no Brasil e tomando como base a produção de um dos maiores escritores da literatura nacional, Machado de Assis, em sua emblemática obra Dom Casmurro, presume-se que seria impossível no romance que o personagem Bentinho se desobrigasse a prestar assistência alimentícia ao seu suposto filho, Ezequiel, havido no casamento com Capitu e sobre quem recaía a negativa de paternidade. Também não seria possível que Capitu postulasse representando Ezequiel em ação de declaração da filiação jurídica.
Capitu respondeu que ouvira choro e rumor de palavras. Eu creio que ouvira tudo claramente, mas confessá-lo seria perder a esperança do silêncio e da reconciliação; por isso negou a audiência e confirmou unicamente a vista. Sem lhe contar o episódio do café, repeti-lhe as palavras do final do capítulo.
— O quê? perguntou ela como se ouvira mal.
— Que não é meu filho. (MACHADO DE ASSIS, 1888, pág. 99)
Isso se devia ao fato de que antes do Código Civil de 1916 não havia a possibilidade de impetrar ação investigatória de paternidade, tendo em vista que, nas palavras de Augusto Teixeira de Freitas, a filiação natural era reconhecível exclusivamente através de escritura pública ou por testamento, havendo, pois, a proibição da ação investigatória (Arnaldo Rizzardo, 2014). Além disso, os recursos científicos da época, restritos ao pouco conhecimento sobre genética, advindos, em grande parte, dos estudos do biólogo austríaco Gregor Mendel (1822-1884), inviabilizavam a obtenção de provas técnicas sobre a paternidade.
Na legislação vigente à época, encontrava-se esse entendimento, quando essa previa que a filiação natural somente poderia provar-se por confissão espontânea ou pelo reconhecimento do filho feito em escritura pública de notas ou no ato do nascimento, ou em outro documento autêntico oferecido pelo pai (art. 7º, §1º, alínea 2ª do Decreto nº 181, de 24.01.1890).
Diante desse contexto, os autores que precederam a elaboração do Código Civil de 1916 se manifestavam a favor da possibilidade de mudança desse aspecto do Direito das Famílias, doutrinando que o reconhecimento de filiação se fizesse também através de ação judicial investigatória de paternidade.
Nesse sentido, Arnoldo Medeiros da Fonseca lembra que “era natural, portanto, que a doutrina, não só em consequência de tais restrições, como também pela incerteza reinante quanto à possibilidade de ser intentada com êxito a ação alimentar, quando a paternidade não houvesse sido voluntariamente reconhecida, ou não decorresse indiretamente de sentença, como, v.g., nos casos de nulidade de casamento ou de contestação de paternidade legítima, sentindo a injustiça dessa situação, procurasse remediá-la, encetando a campanha pela melhoria da condição dos filhos ilegítimos, a qual encontrou, depois, no autor do projeto do Código Civil um dos seus mais esclarecidos e eficientes adeptos”.
Segue-se a esse período, na primeira metade do século XX, o processo de industrialização, o crescimento das cidades brasileiras, a marginalização de habitantes dos grandes centros urbanos (Lagrasta Neto, 2012) e os novos ciclos de imigração, ante a imigração de italianos, portugueses, espanhóis e japoneses, argentinos e uruguaios com o fim da Segunda Guerra Mundial[3].
Nesse período, havia métodos insuficientes de atestar o vínculo de filiação com plena certeza, a exemplo dos exames hematológicos de verificação do sistema ABO[4], do sistema MN[5] e do fator Rh[6], os quais apenas excluíam a paternidade, mas não a afirmavam, devido à grande quantidade de pessoas com os mesmos tipos sanguíneos. A jurisprudência segue esse entendimento:
“Atribui-se à prova hematológica, consistente em exame do sangue do investigante e do demandado, maior valor, pela descoberta da correspondência hereditária entre os tipos e grupos sanguíneos. Contudo, não permitem esses exames a determinação da paternidade desconhecida, valendo apenas como conclusão negativa. Por seu intermédio exclui-se, com segurança, o vínculo de filiação, demonstrando-se que o investigante não é filho do demandado, se houver incompatibilidade entre os dois sangues” (TJSP. Apel. Cível n° 107.204-4/6.7ª Câm. de Direito Privado, Julgada em 4.08.1999, em ADV Jurisprudência, n° 41, p. 651, outubro de 1999).
Somente nos anos 1970, surgiram métodos mais precisos para determinar o parentesco, como o sistema HLA, que nas palavras de Lagrasta Neto (2012) representou nos tribunais “prognósticos quase absolutos sobre quem seria o genitor do postulante”. No entanto, estudos posteriores demonstraram que esse sistema gerava um percentual relevante de imprecisão frente à necessidade de formação de um “macrobanco” de genes para cada grupo de indivíduos em diferentes países, o que não existia no Brasil.
Tomando-se, por exemplo, o bairro do Brás, na origem essencialmente formado por imigrantes italianos – hoje “invadidos” por imigrantes nordestinos, sul-americanos e asiáticos -, deveria ter um banco de genes, diverso daquele do Bom Retiro ou da Liberdade (o primeiro formado por árabes e judeus, o segundo, por japoneses, chineses e coreanos). Ora, como os bancos de genes não existiam, eram utilizados os da Europa, Japão, Canadá etc.. Chega-se, assim, rapidamente ao fracasso, em parte devido à adoção de novas e mal assimiladas teorias, sequer consolidadas nos países de descoberta e, em última análise, por inexistência de parâmetro científico para decidir, restando definitivamente recusa pela Corte Suprema brasileira. (LAGRASTA NETO, Caetano, Direito de Família, 2012 p.189).
Foi, contudo, a partir do desenvolvimento dos estudos sobre o sistema DNA, com grau de confiabilidade quase máxima (99,99%), que houve um maior avanço nos julgados para a solução de lides envolvendo a negativa de paternidade.
Posteriormente, houve uma evolução da legislação no sentido de tratar de forma mais ampla essa matéria e de enumerar os casos que permitem a investigação, a exemplo da revogação, por força da Constituição Federal de 1988 (vide art. 227, §6° da CRFB/88), do art. 358 do Código Civil de 1916, o qual distinguia os filhos incestuosos e os adulterinos dos filhos havidos durante o casamento, impedindo-os de serem reconhecidos e de, por isso, recorrerem à via judicial para obter esse intento.
Vários outros dispositivos normativos vieram a corroborar com esses avanços, como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90) e o Código Civil Brasileiro de 2002[7].
É importante observar ainda que, para Pablo Stolze (2016), nos dias de hoje a presunção do vínculo de filiação ganha maior amplitude, de forma que não só os filhos havidos biologicamente durante o matrimônio podem ter reconhecida judicialmente a paternidade ou maternidade, mas, também, aqueles que são por afeto assim considerados por seus genitores (definido, atualmente, não somente como pai ou mãe biológicos, mas considerados como aqueles que constroem laços de afetividade com seus filhos não biológicos), a exemplo dos chamados, quotidianamente, de “filhos de criação”. Esse conceito construído recentemente e denominado de paternidade ou maternidade socioafetiva, representa uma desbiologização do Direito das Famílias, tendo em vista que a doutrina civilista passou a considerar a paternidade (ou maternidade) afetiva sob o mesmo grau de importância da paternidade (ou maternidade) biológica.
Vale transcrever as palavras de Stolze
Não vivemos mais na época em que o legislador estabelecia presunções quase intransponíveis de presunção de filiação, calcadas no matrimônio.
Na primeira metade do século XX, vigente o Código de 1916, e ainda incipientes as técnicas científicas de investigação filial, a figura do pai quase que se confundia com a do marido. Nos dias de hoje, as presunções resultantes do casamento, vistas quando estudamos o art. 1.597, afiguram-se, obviamente, relativas, admitindo o controle judicial, à luz do princípio da veracidade da filiação. Com o surgimento do exame de DNA, a análise científica do código genético dos pais passou a ser o fator determinante do reconhecimento da filiação.
Mas, nesse ponto, sem menoscabarmos a importância desse exame, uma pergunta deve ser feita: ser genitor é o mesmo que ser pai ou mãe? Pensamos que não, na medida em que a condição paterna (ou materna) vai muito mais além do que a simples situação de gerador biológico, com um significado espiritual profundo, ausente nessa última expressão.
[...] O que vivemos hoje, no moderno Direito Civil, é o reconhecimento da importância da paternidade (ou maternidade) biológica, mas sem fazer prevalecer a verdade genética sobre a afetiva. Ou seja, situações há em que a filiação é, ao longo do tempo, construída com base na socioafetividade, independentemente do vínculo genético, prevalecendo em face da própria verdade biológica. (PABLO STOLZE, 2016, pág. 553)
Portanto, amplia-se, atualmente, a legitimidade (quem pode figurar de fato como autor ou réu no processo) para ajuizar a ação de reconhecimento de paternidade, independente do vínculo sanguíneo que poderia haver entre o investigante e o investigado, podendo decorrer dessa ação judicial obrigações alimentícias e sucessórias.
3. Conflitos entre direitos fundamentais diante da negativa do pai/mãe em submeter-se ao exame genético
Essas mudanças trazidas por nossa Carta Magna foram corolários de uma adaptação da legislação infraconstitucional às novas garantias atribuídas aos demandantes em ações de reconhecimento de filiação e de origem genética. Dessa forma, a vontade do legislador federal fomentou nos tribunais nacionais debates enriquecedores acerca do conflito entre direitos fundamentais que envolvem a exigibilidade ou não de que o réu submeta-se ao exame de DNA. Para a parte autora dessas ações, necessitam ser resguardados em juízo seus direitos basilares, a exemplo da vida, da saúde e da personalidade. Para o réu, o qual figura no polo contrário durante o processo, também merecem salvaguarda os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem do indivíduo (vide art. 5º, inc. X da CRFB/88), o que, segundo certa corrente, é afetado quando ocorre a imposição do suposto pai/mãe ao exame genético[8].
Essa controvérsia foi amplamente discutida em julgamento do Supremo Tribunal Federal, do qual resultou por maioria de votos a defesa da tese de que é contrário às garantias constitucionais de dignidade humana e de intangibilidade do corpo humano o provimento judicial que em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, “debaixo de vara”, para coleta do material indispensável à feitura do exame de DNA.
Ainda que o posicionamento da maioria dos ministros da Suprema Corte tenha prevalecido nesse sentido, vale ressaltar o voto vencido do Min. Francisco Resek ao argumentar em favor da imposição do exame ao réu que
“[...] O direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. Por vezes, a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome da saúde pública. Na disciplina civil da família, o corpo é, por vezes, objeto de direitos. Acrescentando que o princípio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito à identidade, que salvaguarda, em última análise, um interesse também público. Não foi sem razão que o legislador atribuiu ao parquet, à vista da importância de determinação do vínculo de filiação, a iniciativa para que, em determinadas circunstâncias, intente a investigatória de paternidade (§§ 4º e 5º do art. 2º da Lei nº 8560/92)”. (STF, HC 71373-RS, Relator: Min. FRANCISCO REZEK, data do julgamento: 10/11/1994).
É de grande valia observar o tratamento diferenciado que é dado a esse tema pelos sistemas jurídicos romanista e jurídico inglês, fazendo menção ao voto do Ministro Sepúlveda Pertence e que embasou o posicionamento do julgado HC 71373-RS
A França, a Itália e a Espanha – sintetiza Rainer Frank (L’Examen Biologique sous Contrainte dans le Cadre de I’Etablissement en Droit Allemand, na Révue Internationale de Doit Comparé, nº 4/905, 908, 1995) – se identificam em que a recusa de submeter-se ao exame biológico não tem consequências senão na apreciação das provas pelo juiz, ao passo que o direito inglês considera que a recusa a sujeitar-se à ordem judicial que ordena o exame corporal vale por obstruir a busca da prova e deve conduzir necessariamente à perda do processo.
Esta diferença de valoração de comportamentos semelhantes entre os sistemas jurídicos de influência romanista, de uma parte, e o sistema jurídico inglês, de outra parte – prossegue aquele professor de Friburg -, encontra sua verdadeira explicação no fato de que a França, a Itália e a Espanha obedecem aos princípios concernentes ao estado da pessoa: um julgamento sobre a filiação produz efeitos erga omnes e deve, por essa razão, ter em conta a verdade biológica, ao passo que na Inglaterra as questões atinentes ao direito da filiação são sempre examinadas enquanto questões prejudiciais autônomas, incidentes, no âmbito de processos de alimentos ou relativos à sucessão. (STF, HC 71373-RS, Relator: Min. FRANCISCO REZEK, data do julgamento: 10/11/1994).
Observa-se que os tribunais do país seguiram a orientação da Suprema Corte, contudo considerando a negativa em desfavor do réu, como exposto a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NÃO REALIZADO. RECUSA DO DEMANDADO. PATERNIDADE PRESUMIDA. Na ação de investigação de paternidade, a recusa da parte demandada em se submeter ao exame de DNA resulta na presunção de paternidade. Inteligência dos artigos 231 e 232 do Código Civil, 339 do Código de Processo Civil, Súmula nº 301 do STJ e 24ª Conclusão do Centro de Estudos. NEGARAM PROVIMENTO. (TJRS, Apelação Cível Nº 70061774139, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 29/10/2014).
Em idêntico sentido, decidiu o TJDF:
AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO RESCISÓRIA – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – INDEFERIMENTO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – IDONEIDADE DA PROVA PERICIAL - EXAME DE DNA - IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO JUDICIAL. 1. Incabível a repetição da instrução probatória, em sede de ação rescisória, sem a presença de qualquer indício ou fundamento técnico capaz de infirmar a conclusão da perícia realizada na ação de investigação de paternidade. 2. Inviável o pleito de que seja imposta a terceira pessoa, estranha aos autos, a disponibilização de seu material genético para a realização de exame de DNA, sob pena de afronta a diversas garantias constitucionais, como a preservação da dignidade humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano. Precedente do STF. 3. Negou-se provimento ao agravo regimental. (TJ-DF - Agravo Regimental no(a) Ação Rescisória AGR1 201400201431131 Ação Rescisória (TJ-DF), data de publicação: 22/10/2014)
Por conseguinte, fica evidente o conflito entre direitos fundamentais daquele que necessita ter sua vida e sua saúde asseguradas e direitos à intimidade e à integridade física do suposto pai/mãe que figura como réu em um processo investigatório.