4. Aspectos processuais da investigação de paternidade e de ascendência genética
Em ações de investigação de paternidade, em que o demandante almeja ao reconhecimento da filiação ou à necessidade deste de estabelecer sua ascendência genética, ao bem de salvaguardar sua própria saúde, não raro se contrapõem direitos fundamentais de ambas as partes mediante a submissão do suposto pai a exames genéticos.
A doutrinadora Maria Berenice propõe que o termo investigação de paternidade tornou-se ultrapassado devido, primeiro, ao fato de o juiz não exercer nesse tipo de demanda a função de “detetive” a fim de encontrar o pai do autor; segundo, porque o autor busca tão somente a declaração do vínculo de filiação em juízo através da verdade biológica, com a qual se pode identificar não somente a paternidade, mas, também, a maternidade (investigação de maternidade) ou, de forma contrária, comprovar a inexistência desse vínculo genético (negatória de paternidade), o que torna apropriado defini-la, de modo mais amplo, como ação declaratória de parentalidade.
Chamar de investigação de paternidade todas as demandas que procuram a identificação de filiação demonstra certo ranço cultural. A expressão “investigação” tem colorido policialesco. Assim, na chamada ação “investigatória de paternidade”, parece que deve o juiz bancar o detetive buscando descobrir quem é o pai do autor. Como a demanda é de eficácia declaratória, pois esta é a pretensão do autor – que seja declarada o seu vínculo parental com o réu -, melhor é chamar de declaratória.
Ao depois, falar somente em paternidade lembra a época em que só se cogitava a hipótese de o filho buscar o reconhecimento de seu genitor, como se não houvesse a possibilidade de identificação da verdade biológica por meio de ações de declaração de maternidade, anulatória de registro, declaratória de filiação, negatória de paternidade, declaratória da ascendência genética, de filiação socioafetiva etc. redimensionado o leque de formas de buscar socorro no Judiciário, em face da diversidade de demandas atrás da definição dos vínculos paterno-filiais, faz-se necessário ampliar também a expressão que identifica as diversas ações. Daí, declaração de paternidade. (MARIA BERENICE, 2015, pág. 422).
Nas palavras de Paulo Lôbo (2003), há uma fundamental diferença entre o tratamento que se deve dar às ações de investigação de paternidade e às ações de investigação de ascendência genética. Na primeira, o que se tem é a busca pelo demandante pela declaração do estado de filiação e possui natureza de Direito das Famílias. Na segunda, há enfoque no direito da personalidade daquele que necessita do reconhecimento da própria origem genética, em virtude da prevenção de doenças herdadas de seus pais biológicos. Portanto, não existe nesse último caso a intenção de estabelecer qualquer vínculo jurídico de filiação pelo demandante.
Para Fredie Didier Jr. (2016), em pesquisa sobre a Teoria das Provas no processo de conhecimento, é preciso que o magistrado trate de forma distinta a obtenção da prova na investigação de paternidade e na investigação de ascendência genética. Enquanto na demanda declaratória de paternidade a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame genético permite ao juiz presumir da paternidade[9], na demanda que versa sobre ascendência genética é inservível que haja apenas essa presunção judicial, pois “não há a necessidade de se atribuir a paternidade a alguém para se ter o direito da personalidade de conhecer, por exemplo, os ascendentes biológicos paternos do que foi gerado por doador de sêmen, ou do que foi adotado, o do que foi concebido por inseminação artificial heteróloga” (Paulo Lôbo, 2003).
O que interessa para o demandante nesse último caso é a certeza de sua relação genética com o demandado, através da comprovação científica sem a qual não teria seu direito assegurado.
Deve-se notar que neste tipo de processo, em que não é possível dispensar a prova pericial, pode o magistrado determinar as medidas executivas que considerar necessárias[10], na medida em que os exames de DNA, hoje, nem sequer prescindem da retirada de sangue do indivíduo, bastando que dele se obtenha um pouco da saliva ou fio de cabelo. Além disso, pode ser imposta pelo juiz pena de multa para o réu por descumprimento da imposição do exame. Torna-se, portanto, tal medida judicial o menos lesiva possível aos direitos fundamentais do réu.
Importante ressaltar, ainda, que antes do advento de exames de DNA não era possível que a ações de reconhecimento de vínculo parental voltassem a juízo tendo em vista a existência do instituto da coisa julgada. Eram, pois baseadas em provas indiciárias e presuntivas que erigiam uma verdade jurídica muitas vezes desconexa da verdade genética ou real. A partir de então houve uma relativização da coisa julgada, permitindo a revisão dos julgados que tratavam de reconhecimento ou negativa de paternidade com o intuito de estabelecer a verdade real do vínculo parento-filial[11].
Quanto à prescrição, a ação de reconhecimento de paternidade e a declaratória de ascendência são imprescritíveis, sob a interpretação extensiva do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente[12], podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça), das quais podem decorrer sentenças anulatórias do registro de filiação ou sem efeitos registrais quando há o vínculo afetivo do investigante com seu genitor que o registrou.
Em síntese, se autor mantém com alguém – pai registral ou adotivo – um vínculo de filiação socioafetiva, gozando da posse do estado de filho, ainda assim pode buscar a identificação da verdade biológica. A ação será acolhida e, ao menos em parte, a sentença terá somente conteúdo declaratório, sem efeitos jurídicos outros. Ao autor resta a segurança jurídica sobre a relação da paternidade, se for adotado ou se estiver registrado por alguém que desempenha o papel de pai. Quem tem um vínculo de filiação, goza do estado de filho afetivo, já tem pai. Por isso, a sentença de procedência não é levada a registro, não se alterando a filiação que se consolidou pela convivência. A Justiça prestigia a verdade afetiva. A procedência da ação não tem efeitos retificativos junto ao registro civil, mas meramente declaratórios da filiação biológica, sem reflexos jurídicos ou de ordem patrimonial.
No entanto, de forma reiterada vêm os juízes determinando o duplo registro, possibilidade que se passou a chamar pluriparentalidade ou multiparentalidade. (BERENICE DIAS, Maria, 2015, pág. 439)
Por fim, é preciso que cada caso concreto seja tomado à parte, superando o conflito entre direitos de ambas os envolvidos na relação judicial, por meio da aplicação do critério de proporcionalidade pelo magistrado.
5. Considerações Finais
Importantes descobertas científicas no campo da genética no decorrer do século XX e, em especial, nas décadas últimas trouxeram transformações sociais que exigiram do legislador e do Judiciário um novo olhar para as relações familiares em sede de filiação e parentesco.
Aspectos constitucionais, no tocante aos conflito entre direitos fundamentais de autor e réu nas ações de paternidade e de ascendência genética foram abordados com olhar voltado à produção doutrinária e jurisprudencial, destacando o julgado do HC nº 71373 do STF.
Além disso, foi complementar ao tema o foco no aspecto processual das ações de investigação de paternidade e de ascendência genética, ressaltando a necessidade de o magistrado diferenciar o tratamento dado a essas modalidades de processo.
Por fim, sugere-se que outros estudos aprofundem a presunção judicial nesse tipo de processo para que se enriqueça sobremaneira o conhecimento sobre o tema. Para tanto, é preciso que se reconheça sempre a importância de uma pesquisa sob um olhar voltado aos direitos da personalidade reservados ao filho que procura amparo jurisdicional a fim de descobrir sua origem genética ou àquele que necessita ter garantidos os direitos fundamentais à vida, à saúde e à dignidade.
6. Referências
BERENICE DIAS, Maria. Manual de Direito das Famílias -10ª Ed. - 2015
DE ASSIS, Machado. Dom Casmurro. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=1888. Acesso em: 08 de mar. 2017
DIDIER JR., Fredie, SARNO, Paula Braga e ALEXANDRIA, Rafael de Oliveira. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2 – 11ª Ed., 2016
LAGRASTA NETO Caetano, TARTUCE Flávio, FERNANDO SIMÃO, José. Direito de Família - Novas Tendências e Julgamentos Emblemáticos – 2ª Ed., 2012
LUIZ NETTO LÔBO, Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. R. CEJ, Brasília, n. 27, p. 47-56, out./dez. 2004 Disponível em: www.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/633/813. Acesso em: 10 mar. 2017.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família – 9ª Ed., 2014
STOLZE GAGLIANO, Pablo, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – As Famílias em Perspectiva Constitucional – 2ªEd. – 2012.
Notas
[1] Arnaldo Rizzardo. Direito de Família – 9ª Ed., 2014.
[2] Arnaldo Rizzardo. Direito de Família – 9ª Ed., 2014
[3] Os emigrantes entrados no país em 1954 totalizaram 72.248. Os contingentes mais numerosos foram de portugueses, 30.062; italianos, 13.408; e espanhóis, 11.338. Dos imigrantes procedentes da América do Sul foram computados apenas 485 argentinos e 54 uruguaios. Em meado da mesma década, a política desenvolvimentista do presidente Kubitschek atraiu novos contingentes populacionais estrangeiros. Após o Tratado de Roma de 1957, que abriu caminho para a formação de um Mercado Comum Europeu, começou a reorganização dos fluxos migratórios naquele continente, tendo como destino a própria Europa, em direção aos países mais desenvolvidos. Começa a tornar-se significativo um movimento migratório intra-europeu, reduzindo a intensidade dos fluxos para a América e, consequentemente, para o Brasil. No decênio seguinte, o golpe militar de março de 1964 no Brasil inaugura uma fase de instabilidade interna, motivando a queda da imigração. “Na década de 1960, a contribuição da imigração externa ao crescimento populacional brasileiro já havia se tornado irrelevante”. Era a confirmação irrefutável da tendência declinante iniciada em 1930. Em 1960, os imigrantes recebidos totalizam 40.507 pessoas. Os maiores contingentes foram de portugueses, 13.105; japoneses, 7.746; e espanhóis, 7.662. A presença sul-americana foi marcada pelos argentinos, 295; uruguaios, 118; bolivianos, 10426. Entre 1964 e 1970, a imigração procedente dos países da América do Sul não atingiu o total de mil entrados em cada um dos anos desse período. Os contingentes de argentinos e uruguaios foram sempre os mais numerosos. No mesmo período, dos entrados procedentes da Europa Ocidental, os contingentes de portugueses, espanhóis e alemães foram, nessa ordem, os mais numerosos. O surto imigratório dos anos 50 foi superado na década de 1970 em virtude de uma fase de crescimento econômico conhecida como o “milagre brasileiro”, que atraiu imigrantes e investimentos. Entre esses imigrantes estão chilenos, argentinos e uruguaios, que deixaram seus países em razão de dificuldades econômicas e políticas causadas pelos regimes autoritários também vigentes entre eles. (Dinair Andrade da Silva. O Brasil nas migrações internacionais. O Crescimento das Relações Internacionais do Brasil – págs. 116-117, 2005)
[4] [...] Por esse exame, que antigamente revelou certa importância, e hoje superado, ressalta o fator de que o tipo sangue é transmitido hereditariamente.
[...] Apuram-se os tipos de sangue encontrados nas pessoas interessadas, e destacam-se aqueles que prevalecem ou são comuns e se transmitem por herança. Há três genes ou alelos – A, B e O, que podem determinar quatro tipos sanguíneos: A, B, O e AB, nomenclatura esta universalmente conhecida. Em face das designações por tais letras, este método leva a denominação ABO.
Com estes destaques, parte-se para a aferição dos tipos – ou os glóbulos vermelhos se conjugam, se aproximam; melhor dito, há a aglutinação, ou não se juntam e continuam separados. Quando se aglutinam, são do mesmo tipo; do contrário pertencem a tipos diferentes.
[...] Ou seja, com o exame, os glóbulos vermelhos , quando do mesmo tipo, se aproximam e se juntam. Consequentemente, se assim acontece com o sangue do pai e do filho, há a coincidência de genes, podendo existir a relação de paternidade. Do contrário, ou se diversos os genes, exclui-se a paternidade (Arnaldo Rizzardo. Direito de Família – 9ª Ed., págs. 411-412, 2014)
[5] A engenharia genética desenvolveu um outro sistema para apurar a paternidade, chamado de Sistema MN, também superado, quer parte da composição dos cromossomos. Encerram os genes em sua estrutura e são responsáveis pela transmissão, de geração em geração, dos caracteres hereditários.
[...] Nos genes sanguíneos eritrocitários (isto é, formados por glóbulos vermelhos) há dois genes – o M e o N, que aparecem conjugados ou são encontrados isolados.
Se a mulher tem genes MN, e o pai pertence ao grupo MM, o filho terá, obrigatoriamente, os genes MM, ou MN, e nunca NN, pois falta este elemento no pai. Se trouxe os genes NN, fatalmente fica excluída a paternidade.
Como se percebe, o método tem importância apenas para excluir a paternidade, e não para afirmá-la, dada a grande quantidade de pessoas com o mesmo tipo de sangue. (Arnaldo Rizzardo. Direito de Família – 9ª Ed., págs. 413-414, 2014).
[6] O fator Rh é um antígeno existente nos glóbulos vermelhos. Antígeno é qualquer substância, como células, que injetada em outro organismo, é rejeitada ou atua como elemento estranho, por sofrer a ação dos anticorpos.
Este antígeno foi descoberto em 1940 por Laudsteiner e Wiener, os quais verificaram que, injetando sangue de macaco (macacus rhesus) em coelhos, conferia ao soro destes animais a propriedade de aglutinar as próprias hemácias, isto é, os glóbulos vermelhos do sangue do macaco, como também do ser humano.
Deste efeito inferiram os renomados cientistas que existia, no sangue humano, um antígeno suscetível de ser aglutinado por anticorpos contidos no soro de coelhos previamente sensibilizados por sangue do macaco rhesus. Ao antígeno foi dado o nome de fator Rh, referindo-se as letras ‘Rh’ à palavra rhesus.
Segundo pesquisas realizadas, o ‘fator Rh’ existe em cerca de oitenta e cinco por cento dos indivíduos da raça branca, e de noventa e nove por cento dos de raça negra. O sangue portador deste elemento denomina-se Rh positivo (Rh +), enquanto o não portador é conhecido como Rh negativo (Rh -). Daí classificarem-se os seres como ‘Rh positivos ‘ e ‘Rh negativos’.
[...] A questão genética, no caso, diz respeito à hereditariedade do fator RH, o qual se transmite de pai para filho por um par de genes alelomorfos. Um deles é dominante, determinando a presença do fator. O recessivo condiciona a negatividade. Conforme a presença simples ou dupla dos alelos, resultam três diferentes genótipos, ou conjunto de genes de um indivíduo, ou constituição genética de um organismo, que definirão o caráter fenotípico (tipo de sangue) Rh positivo ou Rh negativo de cada indivíduo.
Eis os tipos de genótipos: Rh + Rh +, Rh – RH – e Rh + Rh -.
Denomina-se homozigoto o indivíduo que herdar de seus pais um par de genes dominantes ou um par de genes recessivos ou fracos. No primeiro caso, temos Rh + Rh +, e o fenótipo, necessariamente, será Rh positivo; já no segundo, ou de genes recessivos, ter-se-á o genótipo Rh – Rh -, e o fenótipo, obrigatoriamente, ficará Rh negativo.
Herdando de um dos genitores os genes dominantes (Rh + Rh +) e de outro o gene recessivo (Rh – Rh -), resultará o genótipo Rh + Rh -, e o fenótipo, por prevalecerem os genes dominantes, será Rh positivo. No caso, um pai terá o genótipo Rh + Rh +, e o outro genitor o genótipo Rh – Rh -.
[...] De sorte que os filhos que tiverem o fator Rh ou fenótipo não correspondente á combinação entre o genótipo do pai e o da mãe, poderão ter excluída a paternidade relativamente a um suposto pai. Nos genótipos dos mesmos deverá aparecer fenótipo formado pelo genótipo do pai.
Pais com Rh negativos gerarão sempre filhos Rh negativos; pais com Rh positivos poderão gerar filhos com Rh positivos ou Rh negativos, dependendo do genótipo de cada um.
Percebe-se que o método somente poderá excluir a paternidade, pois milhares de pessoas têm fatores Rh coincidentes. (Arnaldo Rizzardo. Direito de Família – 9ª Ed., págs. 414-416, 2004)
[7] Art. 1.605 CCB: Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:
I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;
II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.
[8] Arnaldo Rizzardo – Direito de Família – 9ª Ed., 2014.
[9] Art. 232 CCB: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
Par. ún. do art. 2º da Lei 8560/92: A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.
Súmula nº 301 STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
[10] Art. 497, caput, CPC: Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Art. 536 CPC: No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§ 2o O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1o a 4o, se houver necessidade de arrombamento.
§ 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
§ 4o No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
[11] Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. 10ª Ed. – 2015.
[12] Art. 27, ECA: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.