1. O CPC/2015 e as modificações em torno do rol das decisões agraváveis.
A edição da Lei n. 13.105/2.015 trouxe várias alterações no campo recursal, mas, certamente, uma das “modificações” de maior octanagem é a da ressurreição do rol taxativo de cabimento do agravo de instrumento, disposta no artigo 1.015 do Código em vigor.
Em suma, o legislador resolveu resgatar a técnica de fechamento das hipóteses de interposição do referido recurso, preconizada pelo CPC/39[1], ao invés de submetê-las, como estabelecido no CPC/73[2], à avaliação ope iudicis de cabimento.
No CPC revogado o juiz verificava a presença de conceitos jurídicos indeterminados, tais como “decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”, mensurando se a hipótese seria de agravo de instrumento ou agravo retido. O atual diploma criou uma lista fechada de cabimento, pretendendo não dar brecha a quaisquer casos dela apartados.
Atualmente, pois, o preceito 1.015 do codex, com incisos e parágrafo único, está assim redigido:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
2. Interpretação literal x interpretação extensiva
Dadas as restrições, não tardaram surgir entendimentos antagônicos acerca do dispositivo, bipartindo-se duas correntes bem definidas sobre o tema.
A primeira, de caráter estrito, partilha a ideia de que havendo lei expressa, não pode o intérprete pretender estendê-la a outros casos não disciplinados. Outrossim, também advoga o perigo da criação de exceções contra o regime de preclusão dos conteúdos não regulados para a hipótese, submetidos, em tese, a espera do apelo, ex vi do art. 1.009, §1º.[3].
Portanto, para os partidários dessa linha de pensamento, o caminho seria a alteração legislativa e não a distorção do sentido da norma[4].
A segunda corrente professa a aplicação da interpretação extensiva para certos casos ressentidos de previsão literal nos incisos do art. 1.015, tais como o da declinação de competência e a negativa de eficácia a negócio jurídico processual[5].
Com o respeito devido e merecido aos defensores da linha restritiva, estamos em que o rol do agravo deve realmente receber a interpretação extensiva.
A investigação histórica do recurso de agravo revela sua utilidade prática em basicamente todos os países que o adotaram. Sempre serviu como válvula de escape de questões urgentes, cuja análise não poderia ser relegada para momento mais avançado do processo. Se desvios ocorreram, frutificados do amplo acesso à justiça e da cultura latina de litígio, cuidam-se de fatores incontornáveis pelos entraves agora recriados pelo legislador.
De outro norte, a mimetização do rol taxativo do CPC de 1.939, desconsiderou completamente a imensa gama de problemas já detectados sob a égide daquela legislação. O Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939, vigeu por quase quatro décadas amargando essa escolha numerus clausus e o Supremo Tribunal Federal, dantes detentor da jurisdição hoje outorgada ao Superior Tribunal de Justiça, foi chamado inúmeras vezes a pronunciar-se pela inviabilidade e insuficiência de tal tipologia jurídica.
Dos vários precedentes favoráveis à interpretação extensiva, recuperamos o seguinte:
“O agravo é recurso que cabe somente nos casos que, de modo expresso, a lei enumera. É, pois, inadmissível que o intérprete amplie, pelo método analógico, os casos especiais, que constituem um domínio limitado. A analogia conduziria a infringir a letra da lei.
Os casos expressos de agravo permitem, entretanto, a interpretação extensiva, que completa a letra da lei. Se a fórmula adotada pelo legislador é demasiadamente restrita, cumpre que seja corrigida pela ampliação. Desde o caso expressamente previsto é apenas uma espécie, justifica-se que todo o gênero se compreenda na disposição formulada com estreiteza (...) A regra do art. 842, VIII, do Código de Processo Civil presta-se a ser generalizada (...)
Foi o que fez o Tribunal de Justiça fluminense, entendendo que cumpria dilatar a fórmula para compreender-se nela a vontade da lei. O legislador previu apenas casos típicos de uma situação, em vez de considerar o gênero. Embora a disposição sobre o agravo tenha índole excepcional, admite a interpretação compreensiva, per quam lex extenditur ad personam vel casum verbis quidem non expressum, mente tamen legislatoris comprehensum ob adeaquatam rationis identitatem (Ferraris, apud Coviello, Manuale di Dir.Civ.Ital., 1929, pags.75, n. 1)...”.
(STF. Recurso Extraordinário n. 11.554 – RJ. Relator: Ministro Hannemann Guimarães. DJ. 22.07.47). No mesmo sentido: Agravo n. 9.900 – Pernambuco. Relator Ministro Octavio Kelly. DJ. 27.10.41; Recurso extraordinário n. 11.083 – Rio de Janeiro. Relator: Ministro Edgard Costa. DJ. 17.01.47; Recurso extraordinário n. 20.911 – São Paulo. Relator: Ministro Ribeiro da Costa. DJ. 14.5.1953)
Como se denota, para evitar o descrédito da lei, a Suprema Corte considerou que a taxatividade do rol do agravo no CPC/39, técnica agora reproduzida no CPC/2015, conviveria pacificamente com a interpretação extensiva, conjurando o risco de imprecisões de linguagem ou silêncios involuntários. Agindo assim, caminhou concorde com a doutrina já sedimentada acerca do assunto:
“A interpretação extensiva...destina-se a corrigir uma formulação estreita demais. O legislador, exprimindo o seu pensamento, introduz um elemento que designa espécie, quando queria aludir ao gênero, ou formula para um caso singular um conceito que deve valer para toda uma categoria (...)
A interpretação extensiva, despojando o conceito das particularidades e circunstâncias especializantes em que se encontra excepcionalmente encerrado, eleva-o a um princípio que abarca toda a generalidade das relações, dando-lhe um âmbito e uma compreensão que, perante a simples formulação terminológica, parecia insuspeitada.
Falso é, pois, o brocardo: ubi lex voluit dixit, ubi noluit, tacuit. As omissões no texto legal, com efeito, nem sempre significam exclusão deliberada, mas pode tratar-se de silêncio involuntário, por imprecisão de linguagem.
A interpretação extensiva é um dos meios mais fecundos para o desenvolvimento dos princípios jurídicos e para o seu reagrupamento em sistema.
E como a interpretação extensiva não é mais do que reintegração do pensamento legislativo, aplica-se a todas as normas, sejam embora de caráter excepcional ou penal...”.
(Francesco Ferrara. Interpretação e aplicação das leis. Coimbra: Arménio Amado. 3ª.ed., 1978, p. 150-151).
“Nas palavras não está a lei e, sim, o arcabouço que envolve o espírito, o princípio nuclear, todo o conteúdo da norma. O legislador declara apenas um caso especial, porém a ideia básica deve ser aplicada na íntegra, em todas as hipóteses que na mesma cabem. Para alcançar este objetivo, dilata-se o sentido ordinário dos termos adotados pelo legislador; também se induz de disposições particulares um princípio amplo.
O texto menciona o que é mais vulgar, constante; dá o âmago da ideia que o intérprete desdobra em aplicações múltiplas...”.
(Hermenêutica do direito. RJ: Forense. 10ª.ed, 1988, p. 199-200).
3. Cabimento do agravo de instrumento contra decisões referentes à competência do juízo e a validade dos negócios jurídicos processuais.
Assentadas tais premissas, não há como olvidar da imperatividade de admissão do agravo de instrumento diante de discussões envolvendo, por exemplo, debate sobre a competência do juízo e validade de negócios jurídicos processuais.
Efetivamente, restaria totalmente anódina a intervenção do Tribunal sobre a definição da jurisdição somente em sede de apelo. O desperdício de tempo, dinheiro e energia, para, somente em segundo grau ver reconhecida a eventual nulidade do feito desobediente às balizas legais renderia um desprestígio incalculável para a dignidade do Poder Judiciário, muitas vezes impassível de recuperação.
Assiste, pois, razão à Cunha e Didier Jr., quando professam que “A alegação de convenção de arbitragem e a alegação de incompetência são situações que se identificam e se assemelham. Por se assemelharem muito, devem ter o mesmo tratamento”[6].
Exemplificando jurisprudência favorável a essa corrente, destacamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DECLINOU DA COMPETÊNCIA – Decisão interlocutória não prevista expressamente no rol do art. 1015 do novo CPC – Possibilidade de interpretação extensiva para enquadrar o caso no inciso III , do art. 1015 do CPC/2015 , que dispõe sobre rejeição de convenção de arbitragem, na medida em que tal inciso trata de competência, pois o juiz quando rejeita a arbitragem, na verdade declara a sua competência para julgar o feito - Cabimento do agravo de instrumento. ACIDENTE DE TRÂNSITO – SEGURO OBRIGATÓRIO ( DPVAT )– Ação de cobrança de seguro obrigatório – Decisão de Primeiro Grau em que foi reconhecida a incompetência do Juízo, sob o fundamento de que o foro competente para o ajuizamento da ação é o do domicílio da sede da ré – Escolha pelo foro do domicílio da sucursal da ré – Faculdade atribuída ao autor – Possibilidade – Ação que pode ser proposta no foro do domicílio da sucursal da ré, de acordo com a regra do art. 53 , III , 'b', do novo CPC - Recurso provido, na parte conhecida, para o fim de reconhecer a competência do juízo da 6ª Vara Cível de São José do Rio Preto para julgar a ação. JUSTIÇA GRATUITA – Pedido formulado em primeira instância e não apreciado pelo magistrado – Impossibilidade de apreciação em sede de agravo de instrumento, consoante disposto no art. 1015 , V , do novo CPC – Recurso não conhecido nessa parte.
(TJ-SP. AI 20796163420168260000 SP 2079616-34.2016.8.26.0000. Orgão Julgador31ª Câmara de Direito Privado. Publicação14/06/2016. Julgamento14 de Junho de 2016. Relator. Des. Carlos Nunes)
O mesmo se diga de negócios jurídicos processuais entabulados para disciplinar as faculdades das partes em juízo. Caso mantida a vedação aos agravos, o destino da contenda, desprovido da observância do acordo, certamente gerará efeitos fatalmente instransponíveis até o acesso às Cortes de revisão.
Os exemplos são vários, destacando-se aqueles apontados por Didier e Cunha: 1) negativa de homologação da desistência da ação estipulada em negócio jurídico processual; 2) inacolhida do pedido de suspensão do processo previsto em negócio jurídico processual; 3) rejeição do perito livremente escolhido por ambas as partes em negócio jurídico processual[7].
4 – Cabimento do agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre o mérito do processo. O verdadeiro alcance do inciso II do art. 1015 do NCPC, principalmente para fins de impugnação do afastamento da prescrição.
Fora os casos já elencados, também impera severa dissidência sobre o alcance do cabimento do agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre o mérito (Art. 1.015, II) relativamente ao indeferimento incidental da alegação de prescrição no processo de conhecimento[8].
A jurisprudência atualmente majoritária dos Tribunais, pautando-se por uma postura defensiva, tem se inclinado pela interpretação restritiva da expressão, confinando a admissibilidade de tal recurso somente contra interlocutórias que julguem o pedido (pretensão) formulado no processo, como, por exemplo, ocorre nas situações dispostas no artigo 356[9]. Assim, o interessado que apresenta um pedido de reconhecimento de prescrição, indeferido em primeira instância, se vê obrigado a aguardar a sentença para, somente então, revolver a matéria no plano das razões ou contrarrazões de apelo (Art. 1009, §1º.[10]):
AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONSIDEROU NÃO SER CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA HIPÓTESE – DECISÃO AGRAVADA QUE REJEITOU ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO – MATÉRIA NÃO ALBERGADA PELO ART. 1.015, DO CPC/15 – ROL TAXATIVO. 1. Discute-se no presente recurso o cabimento de Agravo de Instrumento contra decisão interlocutória que rejeitou, no curso do processo, a alegação do réu-agravante no sentido de ter ocorrido a prescrição da pretensão. 2. O Código de Processo Civil/2015, em contraposição ao regime então aplicável na vigência do Código de Processo Civil/1973, aboliu a recorribilidade ampla das decisões interlocutórias, então passíveis de impugnação via Agravo Retido ou Agravo de Instrumento (art. 522, CPC/73), para – numa inovação inédita – restringir a recorribilidade, na fase de conhecimento, para tão somente algumas hipóteses. 3. A diferença do novo regime – e aí reside a sua grande inovação – consiste no fato de que, mesmo sem a prática de ato voluntário da parte, ou seja, por força de lei (ope legis), não se opera a preclusão quando a questão, resolvida por decisão interlocutória na fase de conhecimento, não constar do rol de cabimento do Agravo de Instrumento. Isso significa que eventual lesão a direito da parte não restará infensa à impugnabilidade, pois será possível, em Apelação ou Contrarrazões, suscitar eventual irresignação. 4. Na espécie, a decisão agravada, ao rejeitar a alegação de prescrição, não versou sobre o "mérito do processo"; ao contrário, tratou tão somente de questão prejudicial de mérito, não se amoldando, portanto, a hipótese, ao disposto no inc. II, do art. 1.015, do Código de Processo Civil/2015. 5. Assim, não cabe Agravo de Instrumento contra decisão que rejeita a alegação de prescrição. Inteligência dos artigos 487, inc. II, e 1.015, inc. II, do Código de Processo Civil/2015. 6. Agravo interno conhecido e não provido.
(TJMS. Agravo Regimental n. 1404141-14.2016.8.12.0000, Dourados, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Paulo Alberto de Oliveira, j: 10/05/2017, p: 18/05/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REJEIÇÃO DE PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÃO PROFERIDA APÓS O ADVENTO DO NOVO CPC. ROL TAXATIVO DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALTA DE PRESSUPOSTO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. Não acolhimento do pleito autoral do reconhecimento da preclusão. Decisão agravada não incluída nas hipóteses taxativamente previstas no art. 1.015 do CPC/2015. Inadmissibilidade manifesta do presente recurso por ausência de pressuposto intrínseco. Aplicação do disposto no artigo 932, III do NCPC. Não conhecimento do recurso.
(TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 00520963120168190000 RIO DE JANEIRO RESENDE 1 VARA CIVEL (TJ-RJ). Data de publicação: 14/10/2016).
AGRAVO INTERNO - AÇÃO DE COBRANÇA - ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO E INÉPCIA DA INICIAL - NÃO CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - ART. 1015 DO NCPC - ROL TAXATIVO. - O rol previsto no artigo 1.015 do Novo CPC /15 é taxativo quanto ao cabimento do agravo de instrumento. Portanto, somente as decisões interlocutórias elencadas no artigo 1.015 do CPC/2015 podem ser impugnadas, via agravo de instrumento.
(TJ-MG - Agravo Interno Cv AGT 10024121224737002 MG (TJ-MG). Data de publicação: 19/10/2016)
As principais premissas utilizadas em tais decisões podem ser assim condensadas: 1) a lei só fala em mérito, não dispondo literalmente sobre prescrição ou decadência; 2) a matéria indeferida em primeiro grau não preclui, podendo ser devolvida em apelo ou contrarrazões; 3) não há prejuízo; 4) a exclusão de todas as matérias não dispostas literalmente no rol do agravo visa simplificar o processo; 5) a prescrição e decadência não integrariam a lide considerada como sinônimo de mérito do processo contido no inciso II do rol do agravo.
Data vênia, ousamos discordar desta linha de pensamento, pautada, a nosso sentir, por uma leitura equivocada e descontextualizada da norma.
Afunilando conceitos civis, na medida do tema proposto, a prescrição pode ser concebida como um contradireito criado pelo decurso do tempo, destinado a municiar um devedor de exceção capaz de neutralizar a eficácia de uma pretensão[11]. Na perfeita concepção de Barbosa Moreira, “O que a prescrição faz é dar ao devedor um escudo com que paralisar, caso queira, a arma usada pelo credor”[12].
Um dos mais estudiosos sobre a definição do vocábulo mérito, o Emérito Professor Cândido Rangel Dinamarco, afirma que, para fins doutrinários e científicos, é a pretensão (exigência que, através da demanda, se faz ao juiz para subordinar um interesse alheio ao próprio) “que consubstancia o mérito, de modo que prover sobre este significa ditar uma providência relativa à situação trazida de fora do processo e, assim, eliminar a situação tensa representada pela pretensão”[13].
Todavia, o mesmo autor advertia que, para o Código de Processo Civil de 1.973, o juiz julgaria o mérito ao proclamar sobre a procedência ou improcedência do pedido ou pronunciar a prescrição ou a decadência e também, por força de uma definição legal, ao homologar o reconhecimento do pedido, a transação ou a renúncia ao direito[14].
Efetivamente, o Art. 269 do CPC/73[15], atualmente reprisado, com algumas evoluções redacionais que impulsionaram o raciocínio aqui defendido, no Art. 487 do CPC/2015[16], segue a doutrina de Enrico Tulio Liebman, encartando no conceito amplo de mérito todas as questões que sob ele possam ter influência, aí incluída a prescrição[17]. Para melhor vislumbre, recuperamos o pensamento do Mestre italiano[18]:
“...o conhecimento do juiz é conduzido com o objetivo de decidir se o pedido formulado no processo é procedente ou improcedente e, em consequência, se deve ser acolhido ou rejeitado. Todas as questões cuja resolução possa direta ou indiretamente influir em tal decisão formam, em seu complexo, o mérito da causa...”.
Nelton Agnaldo Moraes dos Santos elucida que, em razão da particularidade do então Ministro da Justiça, idealizador do CPC/73, Alfredo Buzaid, ser discípulo de Liebman, no plano do direito processual civil, o parlamento brasileiro houve por bem, por exemplo, albergar a decisão sobre a prescrição e decadência no campo das decisões de mérito:
“Não é pacífica na doutrina a distinção entre prescrição e decadência (...) Mostra Alfredo Buzaid, no entanto, que para o direito processual civil contemporâneo, cuja influência nos Códigos Civis é manifesta e decisiva, “o problema adquire nova projeção a partir do momento em que foi reconhecida a autonomia da ação como direito per se stante”. Assim, tendo-se em mente o conceito atual de ação, conclui-se que a prescrição ou a decadência atinge imediatamente o direito ou, nas palavras do saudoso processualista, “a prescrição ou a decadência fere mortalmente o direito invocado pelo autor. Esse entendimento, assimilado pelo Código de Processo Civil, redundou na redação do art. 269, que inclui, no inciso IV, a prescrição e a decadência como causas de extinção do processo com resolução do mérito (...)”[19].
Na mesma senda, preconizam Nery Junior e Rosa Nery, em comentários já erigidos sob a vigência do CPC/2015[20]:
“Prescrição e decadência. Superadas as questões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito, o legislador brasileiro determinou serem prescrição e decadência matérias de mérito, acolhendo o magistério de Liebman (...) Quando o juiz pronuncia a decadência ou prescrição, está julgando o mérito, mesmo quando não ingresse na análise das demais questões agitadas no processo...”.
Sendo assim, sem muito esforço, denota-se que, a par dos estudos doutrinários, para o CPC/73 e o atual CPC/2015, mérito é um conceito maior (gênero/continente) que engloba tanto o julgamento da pretensão, quanto a apreciação da prescrição, decadência, reconhecimento jurídico do pedido, transação e renúncia (espécie/conteúdo)[21].
Ademais, o artigo 1015, II do CPC/2015 fala em cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre o mérito do processo. Versar é ter por objeto, referir. Versar sobre o mérito é uma expressão dotada de caráter elástico, de gênero e de continência, não equivalendo a “resolver o pedido”, rectius – julgar a pretensão”. Somente se o legislador tivesse expressamente consignado esse último sentido seria possível admitir a restrição de tal via recursal à esfera do acertamento da lide.
Em adendo, Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim também foram precisos ao afastar esse tipo de equívoco interpretativo, ainda na vigência do CPC/73, mas com raciocínio que sobrevive plenamente ao advento do novo diploma:
“O art. 269, incs I a V, traz as hipóteses em que há resolução do mérito. Conquanto o art. 269 albergue casos de resolução do mérito, somente no caso do inc. I desse dispositivo legal haverá a apreciação do pedido do autor e seu julgamento propriamente dito. Nos demais casos elencados no art. 269, não há propriamente julgamento do mérito, uma vez que o pedido do autor não é propriamente apreciado. Tem-se, por isso, seja permitido insistir, que a substituição da expressão “julgamento” por “resolução” foi salutar, haja visto que o sentido da palavra “resolver” é mais amplo do que “julgar”[22].
Outrossim, as decisões parciais de mérito já detêm previsão legal expressa quanto ao cabimento de agravo de instrumento (354, § único) e quando quis atrelar a análise da prescrição ou da decadência à via de apelo, o Código fê-lo expressamente, como, por exemplo, no artigo 332, §1º. (sentença de improcedência liminar).
Daí, não seria lógico que o legislador tivesse utilizado a expressão “versar sobre o mérito” com referência somente ao julgamento do pedido. Bem por isso, na motivação da Lei n. 13.105/2015 e nas reuniões que lhe antecederam não há uma única linha afirmando que “versar sobre o mérito” significaria exclusivamente “versar sobre o julgamento da pretensão” para a finalidade do cabimento do agravo de instrumento.
Sob outro prisma, a utilização promíscua das terminologias “questões de mérito” ou “prejudicial de mérito”[23] quando tocantes ao instituto da prescrição traduzem simples metonímia processual de continente e conteúdo em relação ao que o próprio Código de Processo Civil define como “mérito” em seu artigo 487, II. O preceito é infenso a dicotomias entre mérito equiparado e mérito propriamente dito, razão pela qual resta indevido seccionar, de lege ferenda, hipótese não diferenciada pela norma.
Vale também reprisar que o artigo 487 do CPC/2015 manteve a substância e melhorou a forma redacional do revogado preceito 269, IV (haverá resolução de mérito quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição) explicitando que haverá julgamento de mérito quando o juiz decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição. Decidir sobre não envolve apenas acolher ou rejeitar o pedido, albergando igualmente decisões que deliberem a respeito do tema.
Nesse norte, acompanha Didier:
“...A decisão que não acolhe a afirmação de contradireito como uma decisão de mérito.
O reconhecimento de um contradireito afirmado pelo réu pode levar à improcedência do pedido do autor (...) Mas o que acontece quando a afirmação do contradireito feita pelo réu é rejeitada pelo juiz?
O problema gira em torno da natureza dessa decisão.
Tomemos o exemplo da prescrição, que é um contradireito.
O art. 487, II, CPC, dispõe que a decisão é de mérito quando decide sobre a prescrição. Decidir sobre a prescrição é acolhê-la ou rejeitá-la.
Há, deste ponto, sutil diferença em relação ao correspondente do CPC-1973 (art. 269, IV), que mencionava apenas a decisão que pronunciava a prescrição; ou seja, que acolhia a exceção substancial – sem mencionar a hipótese de decisão que rejeita a prescrição, fato que levou parcela da doutrina a considerar como de mérito apenas a decisão que a acolhe.
A nova redação impede que se chegue a essa conclusão. A mudança do verbo não foi por acaso.
Conforme visto no capítulo sobre a teoria da cognição, quando exerce um contradireito, em defesa, o réu amplia o mérito (o objeto litigioso do processo). A afirmação do contradireito comporá o mérito da causa, ao lado da afirmação do direito feita pelo autor – sobre a afirmação de contradireitos pelo réu (...)
A prescrição é exemplo de contradireito. A decisão que não acolhe a prescrição resolve parte do mérito da causa – a parcela relacionada ao contradireito...
Essa é mais uma razão para entender que a afirmação de contradireito pelo réu compõe o objeto litigioso do processo. É muito importante perceber isso, frise-se novamente...”[24].
Em tom similar se posiciona o enunciado nº 161 do FPPC - Fórum Permanente de Processualistas Civis: "É de mérito a decisão que rejeita a alegação de prescrição ou de decadência".
Sob esta correta perspectiva, recuperamos importantes precedentes jurisprudenciais:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUES. DECISÃO QUE REJEITA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. CABIMENTO DO RECURSO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DEMORA DA CITAÇÃO IMPUTÁVEL AOS SERVIÇOS JUDICIÁRIOS. APLICAÇÃO SÚMULA 106 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na sistemática do Novo Código de Processo Civil de 2015, admite-se a interposição de agravo de instrumento para atacar decisão interlocutória que rejeita a prejudicial de prescrição, pois, embora não julgue o mérito do processo propriamente dito, enfrenta questão de mérito. Consoante enunciado nº 161 do FPPC - Fórum Permanente de Processualistas Civis, "é de mérito a decisão que rejeita a alegação de prescrição ou de decadência". 2. O rol de decisões agraváveis, prevista no mencionado art. 1.015 do CPC/15 , refere-se tão somente ao processo de conhecimento, pois, consoante inteligência do seu parágrafo único, todas as decisões interlocutórias proferidas em processo de execução são passíveis de impugnação por meio de agravo de instrumento. 3. Nos termos do artigo 59 da Lei 7.357 /85, prescreve em seis meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação de execução assegurada ao portador do cheque. 4. Ainterrupção da prescrição, pelo despacho do juiz, retroage à data da propositura da ação somente se o autor promover as providências necessárias para viabilizar o ato citatório dentro do prazo estabelecido no § 2º do art. 240 do CPC/2015 . 5. Incasu, apesar de realizadas diversas diligências, o réu não foi localizado, nem foram arrestados bens passíveis de penhora, sendo que somente em 03 de maio de 2016 foi realizada a citação por edital do executado, consoante fl. 382 dos autos executivos (cópia à fl. 280), quando já ultrapassado o prazo da prescrição. 6. Ainda que ultrapassado o prazo da prescrição, constatado que a demora na citação do executado se deu em virtude dos mecanismos inerentes ao Poder Judiciário, mostra-se impositiva a aplicação do entendimento consolidado pela Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça. 7. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.
(TJ-DF. Processo20160020469318 0049574-64.2016.8.07.0000. Orgão Julgador4ª TURMA CÍVEL. PublicaçãoPublicado no DJE : 04/04/2017 . Pág.: 242/253. Julgamento22 de Março de 2017. RelatorROMULO DE ARAUJO MENDES)
Processual. Preliminar de inadmissibilidade, por não estar a decisão recorrida, no tocante ao afastamento da prescrição e da decadência, prevista no rol do art. 1.015 do CPC/2015 . Descabimento. Matérias relativas ao mérito do processo, a teor do art. 487, II, do mesmo diploma legal. Cabimento de agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015 , II , do novo CPC . Preliminar afastada. Processual. Preliminar de não conhecimento do agravo, quanto à reconsideração da decisão concessiva de tutela de urgência, por preclusão. Pertinência. Decisão agravada que nem chegou a conhecer do pedido de reconsideração, aludindo à preclusão da matéria. Agravantes que buscam, em última análise, questionar novamente, na origem, a própria decisão liminar, contra a qual já interposto anterior agravo de instrumento não conhecido. Ausência de interesse recusal caracterizada. Agravo não conhecido nessa parte. Processual. Demanda declaratória de nulidade de constituição de sociedade anônima, na constância do casamento. Posterior divórcio do casal, com partilha transitada em julgado. Alegação de ofensa à coisa julgada. Descabimento. Demandas evidentemente distintas. Hipótese estranha ao art. 485 , V , do CPC/2015 . Quotas da sociedade objeto do litígio que ademais não constaram da partilha. Impossibilidade mesmo em tese de desconstituição indireta da referida partilha a partir do julgamento do presente litígio. Agravo não provido nessa parte. Societário. Alegação de decadência do direito de anulação da partilha havida no divórcio. Arts. 2.027 do CC e 657 do CPC . Descabimento. Objeto da demanda que não é esse. Prazos invocados impertinentes. Agravo igualmente desprovido quanto a esse ponto. Societário. Alegação de prescrição da pretensão à anulação do ato constitutivo da sociedade. Descabimento. Objeto do litígio que não correspondente à pretensão do art. 285 da Lei nº 6.404 /76. Inaplicabilidade desse prazo ao caso concreto. Agravo também desacolhido nesse ponto. Recurso conhecido em parte...
(TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 21437836020168260000 SP 2143783-60.2016.8.26.0000. Data de publicação: 23/09/2016)
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. Houve equívoco ao não conhecer do recurso de agravo de instrumento com relação a prejudicial de prescrição e de decadência, uma vez que o inciso II, do art. 1.015, do CPC/15, prevê o cabimento de agravo de instrumento de decisões que versarem sobre mérito do processo. Não implementado o prazo prescricional, porquanto a autora apresentou defesa junto ao órgão de trânsito em maio de 2012 e em março de 2015 obteve resposta de "improvimento" do recurso. Logo após saber da resposta do processo administrativo, ajuizou a ação indenizatória (17.04.2015), o que faz demonstrar que a parte não permaneceu inerte para solução do tema, uma vez que prudente aguardar o resultado do requerimento administrativo para ajuizar a presente ação judicial. A alegação de decadência, com base no artigo 26, do CDC, também não prospera, pois não versa o feito sobre fato de produto ou serviço, conforme bem enfrentado na decisão recorrida. No que refere a alegação de incompetência do juízo, é de ser mantida a decisão monocrática que não conheceu do recurso, no ponto, porquanto a decisão não é agravável, já que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.015, caput e parágrafo único, do CPC/15. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, COM EFEITOS INFRINGENTES E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NA PARTE CONHECIDA.
(TJ-RS. Agravo Nº 70069412294, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 11/08/2016).
Arrematando, a utilização da premissa de que a adoção restritiva prestigiaria a celeridade do processo e que a ausência de preclusão sobre a matéria, capaz de ser agitada no apelo ou em contrarrazões, impediria os prejuízos do interessado, também não nos captura.
Segundo estudo empreendido pelo Conselho Nacional de Justiça, no Brasil uma sentença de primeiro grau leva em média 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses para ser prolatada[25]. Lançar mão de uma interpretação capaz de prolongar quase um quinquênio a angústia de um litigante dotado de razões para ver seu contradireito de prescrição reanalisado e acolhido junto aos Tribunais refoge a toda lógica idealizada pelo codex, merecendo ser terminantemente desconsiderada essa vertente irrazoável de pensamento, detratora da rápida solução do mérito[26].
4 – Indicativos dos enunciados aprovados na I Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo centro de estudos judiciários do conselho da justiça federal em agosto de 2.017, interpretando a extensão das hipóteses previstas no artigo 1.015 do CPC/2015.
No último dia 25 de agosto foram encerrados os trabalhos da I Jornada de Direito Processual Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ/CJF), restando aprovados 107 enunciados, dentre as várias propostas encaminhadas à avaliação das comissões[27].
A comissão Recursos e Precedentes Judiciais teve como presidente o ministro Humberto Martins e como coordenadores científicos Teresa Arruda Alvim e Cassio Scarpinella Bueno. O grupo teve 24 (vinte e quatro) enunciados aprovados pela plenária. Destes, 4 (quatro) enunciados versaram sobre o rol do art. 1.015 (cabimento do agravo de instrumento):
Proposta de enunciado aprovada n. 28
A hipótese do art. 1.015, parágrafo único do CPC/2015, abrange os processos concursais, de falência e recuperação
Proposta de enunciado aprovada n. 29
É agravável o pronunciamento judicial que postergar a análise do pedido de tutela provisória ou condicioná-la a qualquer exigência.
Proposta de enunciado aprovada n. 31
É cabível o recurso de agravo de instrumento contra a decisão que indefere o pedido de atribuição de efeito suspensivo a embargos à execução, nos termos do art. 1.015, X, do CPC/2015.
Proposta de enunciado aprovada n. 32
É admissível a interposição do agravo de instrumento tanto para a decisão interlocutória que rejeita a inversão do ônus da prova, como para a que a defere.
Analisando com mais vagar, ao afirmar que “A hipótese do art. 1.015, parágrafo único do CPC/2015, abrange os processos concursais, de falência e recuperação” (Proposta de enunciado n. 28), a comissão corrigiu a interpretação restrita nele disposta, cuja literal redação prevê o cabimento do agravo de instrumento apenas “contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”.
Ao dispor ser agravável o pronunciamento judicial que postergar a análise do pedido de tutela provisória ou condicioná-la a qualquer exigência (Proposta de enunciado aprovada n. 31), a comissão foi na mesma linha defendida por este singelo estudo por nós desenvolvido.
Isto porque o inciso I do Art. 1.015 do CPC/2015, fala em cabimento do agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre tutelas provisórias, um gênero, do qual o grupo de estudiosos decretou fazer parte tanto as decisões que deferem quanto as que postergam ou condicionam a concessão das aludidas medidas judiciais.
O mesmo se diga da proposta de enunciado n. 32 (“É admissível a interposição do agravo de instrumento tanto para a decisão interlocutória que rejeita a inversão do ônus da prova, como para a que a defere”), cujo teor demonstra a existência de simples regra ampla na previsão do cabimento do agravo de instrumento contra a redistribuição do ônus da prova consignada no inciso XI do Art. 1.015.
Igualmente a proposta de enunciado n. 31, regulando ser “cabível o recurso de agravo de instrumento contra a decisão que indefere o pedido de atribuição de efeito suspensivo a embargos à execução, nos termos do art. 1.015, X, do CPC/2015”, quando a norma inserta no inciso X só fala admissão do recurso em face da concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução.
Conforme se denota, os magistrados, juristas e especialistas presentes ao evento, optaram claramente pela adoção da interpretação extensiva ao rol. Demais disso, também assentaram que as hipóteses legais envolvem relação de gênero-espécie ou conteúdo-continente, não devendo ser inadmitido o cabimento do agravo de instrumento, apenas por conta da ausência da disposição literal de um cenário evidentemente inerente e decorrente da própria essência dos institutos apontados em cada um dos incisos do Art. 1.015.
5 – Breves conclusões
Diante da singela proposta de enfrentamento do tema, que pretende tão somente lhe lançar algumas luzes, podemos extrair algumas conclusões.
{C}1. Segundo a inteligência dos enunciados aprovados na I Jornada de Direito Processual Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ/CJF), o rol do artigo 1015 do CPC/2015 admite interpretação extensiva e engloba as espécies quando se reporta a gênero, bem como os conceitos de conteúdo em relação ao instituto continente.
{C}2. No plano científico a doutrina liga o mérito ao julgamento da pretensão. Entretanto, a lei processual civil estende expressamente o conceito, dentre outras hipóteses, para aquelas relativas à decisão sobre a prescrição.
{C}3. O artigo 1015, II do CPC/2015 fala em cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre o mérito do processo. Versar é ter por objeto, referir. Versar sobre o mérito é uma expressão dotada de caráter elástico, de gênero e de continência, não equivalendo a “resolver o pedido”, rectius – julgar a pretensão”. Somente se o legislador tivesse expressamente consignado esse último sentido seria possível admitir a restrição de tal via recursal à esfera do acertamento da lide
{C}4. A utilização das terminologias “questões de mérito” ou “prejudicial de mérito” quanto tocantes ao instituto da prescrição traduzem simples metonímia processual em relação ao que o próprio Código de Processo Civil define como “mérito” em seu artigo 487, II. O preceito é infenso a dicotomias entre mérito equiparado e mérito propriamente dito, razão pela qual resta indevido seccionar, de lege ferenda, hipótese não diferenciada pela norma.
{C}5. O artigo 487 melhorou a redação do revogado preceito 269, IV (haverá resolução de mérito quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição) explicitando que haverá julgamento de mérito quando o juiz decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição. Decidir sobre não envolve apenas acolher ou rejeitar o pedido, albergando igualmente decisões que deliberem a respeito do tema.
{C}6. É, portanto, cabível a interposição do agravo de instrumento contra decisões que indeferem incidentalmente o reconhecimento da prescrição no curso do processo de conhecimento.
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