4 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A decisão do STF e os entendimentos dos juristas, Eugênio Pacelli, Tourinho Filho e Aury Lopes, contém alguns inconvenientes, dentre as quais o sacrifício do princípio da Isonomia e da Uniformidade das Decisões Judiciais, devendo ser analisada pelo princípio hermenêutico da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade busca a efetivação de direitos fundamentais quando estamos diante de conflitos de princípios através do sopesamento para verificar qual princípio deva prevalecer no caso concreto sem, contudo, aniquilar o outro princípio.
A doutrina tradicionalmente costuma apontar três dimensões para o princípio da proporcionalidade, que seriam a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Pela dimensão da adequação deve se verificar se a medida adotada é a que melhor atende aos fins constitucionais, ou seja, se medida escolhida, dentre aquelas que no caso concreto poderiam ter sido aplicadas, foi a que melhor atendeu aos imperativos de um Estado Democrático de Direito.
A necessidade impõe ao jurista que se adote no caso de conflitos de direitos fundamentais a medida, dentre as aptas a atender aos fins do Estado, que cause o menor prejuízo a coletividade, ou seja, radica em saber se a medida adotada é efetivamente necessária.
A dimensão da proporcionalidade em sentido estrito se efetiva através da ponderação entre as vantagens e desvantagens em prevalecer um ou outro direito fundamental, ou seja, verificar se de a medida adotada não sacrificou direitos fundamentais mais importantes do que aquela que se buscou preservar. A ponderação consiste segundo Barros, em dar a esse procedimento de escolha um caráter mais racional e, portanto, controlável. Veja:
A questão da ponderação radica na necessidade de dar a esse procedimento (colisão de direitos fundamentais) um caráter racional e, portanto, controlável. Quando o intérprete pondera bens em caso de conflitos de direitos fundamentais, ele estabelece uma precedência de um sobre o outro, isto e, atribui um peso maior a um deles. Se pode estabelecer uma fundamentação para esse resultado, elimina-se o irracionalismo subjetivo e passa-se para o racionalismo objetivo. (BARROS, 1996, p. 169).
A decisão do STF que determinou a separação obrigatória de processos talvez não seja a mais adequada do ponto de vista da ponderação de direitos fundamentais, pois com a devida vênia, acabou por violar dois princípios importantes no Estado Democrático de Direito, quais sejam, o Princípio da Isonomia e da Uniformidade de Decisões, fazendo prevalecer com ditames de absoluto a garantia do Tribunal do Júri, sendo que segundo o princípio hermenêutico da concordância prática ou harmonização deve-se evitar o sacrifício total de um bem jurídico em conflito com outros.
O princípio da concordância prática ou harmonização, segundo José Gomes Canotilho, traz subjacente à idéia que não existe hierarquia entre direitos fundamentais, o que obsta que prevaleça com ditames de absoluto um princípio aniquilando outro princípio igualmente fundamental, o ilustre jurista assim preceitua o campo de atuação de tal princípio:
O campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre bens. (CANOTILHO, 2012, p. 228).
O caso, em análise, envolve o conflito do Princípio da Isonomia e da Uniformidade das Decisões Judiciais de um lado e, do outro, a garantia do Tribunal do Júri, sendo que, tanto os referidos princípios quanto a garantia do Tribunal do Júri são igualmente previstos na Constituição.
Quanto ao princípio do Juiz Natural a súmula 704 do STF, pacificou o entendimento, segundo o qual, não existe afronta a garantia do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou por conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de uns dos acusados, razão pela qual não será objeto de discussão do presente trabalho.
5 ANÁLISE DAS HIPÓTESES DE CONEXÃO
No caso concreto a questão demanda maiores elucubrações, pois uma norma não pode ser analisada sem buscar o sentido de sua edição, para isso o trabalho dividirá a análise em dois grandes grupos, no primeiro serão tratadas as regras de conexão e no segundo das regras de continência e, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da separação de processos em cada caso.
No caso da conexão existem ao menos três modalidades, cada uma com sua particularidade e sua razão de ser, razão pela qual iremos delimitar cada uma delas.
5.1 Conexão intersubjetiva
A primeira modalidade de conexão é a intersubjetiva prevista no art. 76, I do CPP, sendo que se divide em ao menos três sub modalidades. (BRASIL, 2016, p. 619)
5.1.1 Conexão intersubjetiva por simultaneidade
A primeira delas é a conexão intersubjetiva por simultaneidade, em que duas ou mais infrações são praticadas por duas ou mais pessoas reunidas, sem a existência de acordo de vontades entre elas, como nos casos dos crimes cometidos sob a influência de multidão em tumulto. Assim define essa conexão José Frederico Marques:
Conexão intersubjetiva por simultaneidade (também denominada subjetivo-objetiva ou meramente ocasional). Ocorre quando duas ou mais infrações são praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas ocasionalmente. O que se exige é a unidade temporal do acontecimento complexo, e não a unidade jurídica dos atos (MARQUES, 2000, p. 365)
No caso da conexão intersubjetiva por simultaneidade deve haver a cisão de processos nos crimes dolosos contra a vida, pois embora os crimes tenham sido cometidos na mesma circunstância de tempo e lugar, não há qualquer liame subjetivo entre as partes para a prática de tais infrações, não havendo ofensa ao princípio da Isonomia e Uniformidade de Decisões Judiciais, pois os agentes são acusados de infrações diversas e sem prévio ajuste de vontades entre eles.
Assim sendo, a regra instrumental que determina a conexão no presente caso é para facilitar o processo e julgamento, sendo meramente para conveniência da instrução criminal, não havendo qualquer violação a princípios constitucionais os julgamentos das infrações em separado e, não existindo regra de conexão expressa na Constituição deve prevalecer à competência do Tribunal do Júri no caso concreto.
5.1.2 Conexão Intersubjetiva concursal
O art. 76, I do CPP prevê ainda a conexão intersubjetiva concursal, quando duas ou mais pessoas praticam dois ou mais crimes em concurso, ou seja, em comum acordo os agentes decidem praticar determinadas infrações. (BRASIL, 2016, p. 619)
O concurso de pessoas para que se concretize é imprescindível a presença de alguns elementos de natureza objetiva e subjetiva que são: pluralidade de participantes e de condutas, relevância causal de cada conduta, vínculo subjetivo entre os participantes e identidade de infração penal. Vejamos cada um desses requisitos.
A pluralidade de agentes é inerente ao próprio concurso de pessoas, ou seja, é necessário que concorram mais de uma pessoa para que se possa falar em concurso e, a pluralidade de condutas, pois cada um dos agentes contribui de uma forma diferente na empreitada criminosa, seja praticando o núcleo do tipo penal ou praticando uma conduta acessória que dê causa ao sucesso da empreitada criminosa e cuja punição se dará em virtude de uma norma de extensão.
Sobre a pluralidade de condutas e diversas formas de atuação é importante salientar a teoria do domínio do fato utilizada no Brasil e em grande parte do mundo para distinguir a coautoria da cumplicidade, por essa teoria seria autor aquele que detém o domínio do fato, ou seja, que decide se, como e quando será realizada a empreitada criminosa. Veja a lição do professor de Coimbra Jorge Figueiredo Dias sobre a teoria do domínio do fato:
Nesta via se tornou hoje largamente dominante – na doutrina alemã, mas também na portuguesa, na espanhola, na de diversos países da América Latina, na coreana, na japonesa – a teoria do domínio do facto. Autor é, segundo esta concepção e de forma sintética e conclusiva, quem domina o facto, quem dele é “senhor”, quem toma a execução “nas suas próprias mãos” de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realização típica; nesta precisa acepção se podendo afirmar que o autor é a figura central do acontecimento. Assim se revela e concretiza a procurada síntese, que faz surgir o facto como unidade de sentido objectiva-subjectiva: ele aparece, numa vertente como obra de uma vontade que dirige o acontecimento, noutra vertente como fruto de uma contribuição para o acontecimento dotada de um determinado peso e significado objetivo. (DIAS, 2012, p. 765-766)
A relevância causal por sua vez se caracteriza no nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo agente e a ocorrência do resultado. Veja a definição de Cezar Roberto Bitencourt:
A conduta típica ou atípica de cada participante deve integrar-se à corrente causal determinante do resultado. Nem todo comportamento constitui “participação”, pois precisa ter “eficácia causal”, provocando facilitando ou ao menos estimulando a realização da conduta principal. (BITENCOURT, 2012, p. 544)
Por fim, para que se possa falar em concurso eventual de pessoas é imprescindível o vínculo subjetivo entre elas, ou seja, o comum acordo para juntas praticarem uma mesma infração penal.
O Código de Processo Penal atribui uma regra de processo e julgamento própria para os crimes que envolvam o concurso de pessoas a denominada conexão intersubjetiva concursal que impõe a reunião dos processos, com o intuito de evitar decisões conflitantes sobre o mesmo fato e, por motivos de economia processual. Veja a lição de Renato Marcão sobre a referida conexão:
Se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas em concurso, embora diversos o tempo e o lugar (segunda parte do inc. II do art. 76). Os elementos que identificam essa modalidade são os seguintes: pluralidade de infrações penais; e pluralidade de infratores em concurso de agentes. De igual maneira que a anterior, é denominada intersubjetiva por envolver duas ou mais pessoas; concursal, por agirem elas em concurso; com unidade de desígnios (CP, art. 29). (MARCÃO, 2016, p. 297)
No caso da conexão intersubjetiva concursal a decisão do STF que determina a cisão do julgamento dos processos nos crimes dolosos contra a vida cometido em concurso de agentes, analisada sob a ótica da ponderação de princípios constitucionais não parece a mais adequada por não aplicar o princípio da Isonomia e da Uniformidade das Decisões Judiciais, pois dois ou mais indivíduos, um deles gozando de foro por prerrogativa de função decidiram em comum acordo cometerem infrações penais.
Existindo o comum acordo entre os agentes, todos eles deveriam ter os mesmos meios de defesa (recursos) e serem julgados por um mesmo julgador evitando decisões diversas, tendo em vista a adoção, em regra, pelo ordenamento jurídico brasileiro da teoria unitária do concurso de pessoas, em que todos os agentes respondem por um único e mesmo crime na medida da sua culpabilidade.
A referida cisão dos julgamentos dos processos criminais imporia o julgamento de um dos agentes pelo Tribunal do Júri, que é composto por sete pessoas comuns do povo que formam o denominado Conselho de Sentença, a quem competem, nos termos do art. 5º, inciso XXXVIII da CF, processar e julgar os crimes dolosos contra a vida (BRASIL. 2016, p. 8). O jurista Guilherme de Souza Nucci delimita a competência do referido tribunal, nos seguintes termos:
Houve época em que se debateu, vigorosamente, no Brasil, o alcance da competência do Tribunal do Júri, visando-se a incluir na sua pauta todos os crimes que envolvessem a vida humana. Não vingou tal entendimento, pois o conceito adotado pelo texto constitucional foi técnico, isto é, são os crimes previstos no Capítulo I (Dos crimes contra a vida), do Título I (Dos crimes contra a pessoa), da Parte Especial do Código Penal. Incluem-se na competência do Tribunal Popular, originariamente, os seguintes delitos: homicídio simples (art. 121, caput); privilegiado (art. 121, § 1.º), qualificado (art. 121, § 2.º), induzimento, instigação e auxílio ao suicídio (art. 122), infanticídio (art. 123) e as várias formas de aborto (arts. 124, 125, 126 e 127). Além deles, naturalmente, vinculam-se os delitos conexos, aqueles que, por força da atração exercida pelo júri (arts. 76, 77 e 78, I, CPP), devem ser julgados, também, pelo Tribunal Popular. Por fim, acrescentem-se as formas do genocídio, que equivalem a delitos dolosos contra a vida (art. 1.º, a, c e d, Lei 2.889/56). (NUCCI, 2016, p. 917)
A cisão dos julgamentos acima referida acarretaria no julgamento de alguns dos agentes pelo Tribunal do Júri, onde vigora o princípio da convicção íntima, em que um indivíduo é condenado ou absolvido muito mais pelo clamor da defesa ou acusação do que por questões técnicas propriamente ditas e, o outro agente por um tribunal onde vigora o princípio do “livre” convencimento motivado em que um acusado é condenado ou inocentado por questões técnicas.
Ante o exposto, a separação dos julgamentos dos processos penais nos casos de conexão intersubjetiva concursal por atribuir tratamentos diversos a pessoas acusadas de uma mesma infração penal cometida em concurso de agentes, talvez não seja a mais correta do ponto de vista da ponderação de princípios, conforme será analisado nos tópicos seguintes.
5.1.3 Conexão intersubjetiva por reciprocidade
O art. 76, I do CPP, traz a conexão intersubjetiva por reciprocidade que ocorre quando dois ou mais indivíduos praticam várias infrações uns contra os outros. (BRASIL, 2016, p. 619). Aury Lopes assim define tal modalidade:
Intersubjetiva por reciprocidade: quando duas ou mais infrações forem praticadas por várias pessoas, umas contra as outras. Não se pode esquecer que a conexão exige duas ou mais infrações, devendo ser afastada desde logo a idéia do crime de rixa (pois é um crime só). Aqui os crimes (plural) são praticados por várias pessoas umas contra as outras, existe uma reciprocidade das agressões. Exemplo: briga entre torcidas de futebol na saída do estádio (vários crimes de lesões corporais leves, algumas graves e até gravíssimas, ameaças etc.) ou, ainda, entre diferentes gangs de jovens. (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 308)
Na conexão intersubjetiva por reciprocidade deve ser aplicado a decisão do Supremo Tribunal Federal pela cisão de julgamento dos crimes dolosos contra a vida cometidos em concurso de agentes, já que nesse caso os agentes são acusados por crimes diversos, sem que entre eles exista prévio acordo não se configurando concurso de agentes, sendo que somente seria possível a tentativa de algum crime doloso contra a vida, já que se porventura consumado alguns dos crimes ou ambos não restaria mais qualquer discussão.
Não há no presente caso ofensa ao princípio da Isonomia e da Uniformidade das Decisões Judiciais e não havendo previsão constitucional expressa da conexão, sendo está prevista somente na lei infraconstitucional, deve prevalecer à garantia do Tribunal do Júri que possui respaldo constitucional.
5.2 Conexão objetiva ou teleológica
O art. 76, II, do CPP (BRASIL, 2016, p. 619) prevê a denominada conexão objetiva ou teleológica abandonando a idéia de intersubjetividade já que nesse caso o crime pode ser praticado por uma única pessoa, nessa conexão um crime é praticado para facilitar ou ocultar outro (s) ou para conseguir a vantagem ou impunidade em relação a ele (s). Veja as palavras de Paulo Rangel:
O inciso II prevê a chamada conexão objetiva ou lógica, em que uma infração é praticada para facilitar ou ocultar a outra; ou ainda, quando uma é praticada para obter a impunidade ou vantagem em relação a outra. Exemplo de facilitar. Tício para cometer o estupro contra Etevilna, tranca o marido desta dentro de um quarto por várias horas. O crime de constrangimento ilegal foi praticado para facilitar a prática do estupro[...]. (RANGEL, 2016, p. 373)
No caso da conexão objetiva ou teleológica a decisão do STF que determinou a cisão de julgamentos deve ser aplicada, pois ou o crime é praticado por um único sujeito não restando qualquer discussão, ou os crimes são praticados em concurso de agentes, o que se enquadraria na conexão intersubjetiva concursal, devendo ser aplicado o mesmo raciocínio acima exposto para essa modalidade de conexão.
5.3 Conexão instrumental
Por fim, o art. 76, III do CPP (BRASIL, 2016, p. 619), traz a denominada conexão instrumental, pois existe uma conexão de natureza probatória entre os crimes onde a prova de um crime influi em outro ou de prejudicialidade quando a existência de um crime depende da existência prévia de outro. Veja o excerto retirado do livro de Aury Lopes:
No inciso III, existe um vínculo probatório ou instrumental entre as duas ou mais infrações. Importa aqui essa relação de natureza probatória (a prova de um crime influi na prova do outro) ou de prejudicialidade (quando a existência de um crime depende da existência prévia de outro). Isso pode ocorrer entre os crimes de furto e de receptação, mas também entre o crime antecedente (cujo rol está no art. 1o da Lei n. 9.613)39 e a lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Essa é, sem dúvida, a conexão mais ampla, pois o interesse probatório vai muito além de qualquer relação de prejudicialidade penal. Importa aqui a relação probatória, em que uma mesma prova pode servir para o esclarecimento de ambos os crimes. Demonstrado esse interesse probatório, deve-se relativizar a questão da prejudicialidade, e reunir tudo para julgamento (e instrução) único. (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 309)
Na conexão instrumental não existe qualquer discussão, pois ou os crimes são praticados por uma única pessoa, ou são cometidos em concurso de agentes e se amoldaria a conexão intersubjetiva concursal, devendo ser aplicado o entendimento ali exposto.
5.4 Continência
O art. 77 do CPP prevê a continência que se subdivide em duas modalidades a primeira prevista no inciso I do art. 77 do CPP que ocorre quando dois agentes são acusados de uma mesma infração, não há pluralidades de crimes, mas de pessoas. (BRASIL, 2016, p. 619)
Nesse caso partindo de uma análise sob a ótica do princípio hermenêutico da ponderação de direitos fundamentais o entendimento pela cisão dos processos, no caso da conexão intersubjetiva concursal e da continência, não seria o mais adequado do ponto de vista constitucional, pois embora as regras de conexão e continência não estejam expressamente previstas na Constituição, tais regras são a efetivação do princípio da Isonomia e da Uniformidade das Decisões Judiciais.
No caso da conexão, resta fazer uma observação quanto à autoria colateral e o concurso de pessoas, quanto a este último existe o prévio acordo dos agentes para praticar a mesma infração penal, devendo ser observado o princípio da Isonomia e da Uniformidade das Decisões Judiciais.
A autoria colateral ocorre quando dois ou mais agentes isoladamente e sem prévio acordo de vontades, praticam condutas visando o cometimento da mesma infração e nas mesmas circunstâncias. Veja o excerto retirado do manual de direito penal do professor da Universidade de Coimbra Jorge Figueiredo Dias sobre autoria colateral que em Portugal é conhecida como autoria paralela:
Fala-se de autoria paralela quando vários participantes no facto, independentemente uns dos outros (e não sendo, por conseguinte, co-autores), actuam em vista da mesma realização típica ou produzem, com a sua actuação, o mesmo resultado. Verdadeiramente, portanto, não se trata de uma forma de “comparticipação”, nem sequer de uma forma autónoma de autoria. Se A e B, sem saberem um do outro e de forma independente, corrompem o funcionário C porque ambos estão interessados na mesma autorização, está claramente dado um caso de autoria paralela. Como também se B sabe do acto de A e, independentemente deste, actua em relação ao mesmo resultado. (DIAS, 2012, p. 817)
Na autoria colateral é preciso uma análise diferenciada, pois não existe o prévio acordo de vontades entre as partes, embora exista um único crime, cometido nas mesmas circunstâncias fáticas, imputado aos agentes, assim sendo não existindo o vínculo subjetivo entre os agentes, não há ofensa ao princípio da Isonomia ou Uniformidade das Decisões Judiciais e não há na Constituição regra expressa de continência, razão pela qual deve prevalecer a garantia constitucional do Tribunal do Júri.
No inciso II do art. 77, do CPP (BRASIL, 2016, p. 619), há a previsão de mais algumas hipóteses de continência nos casos em que existe uma unidade delitiva por ficção normativa, como no concurso formal previsto no art. 70 do CP, erro na execução art. 73 do CP e resultado diverso do pretendido art. 74 do CP (BRASIL, 2016, p. 534-535), porém tais casos não envolvem pluralidade de pessoas, razão pela qual não iremos nos estender em tal inciso.