Embargos de divergência repetitivos.
O julgamento de casos repetitivos aplica-se a qualquer recurso ou processo originário em tribunal. Em havendo vários embargos de divergência sobre o mesmo tema, deve ser adotado o procedimento próprio dos casos repetitivos escolhendo-se um ou dois deles para análise e julgamento, sobrestando-se os demais processos, aos quais se aplicará o resultado a que se chegar no julgamento daqueles escolhidos para julgamento por amostragem.
O STJ ao apreciar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.403 532/SC reconheceu a possibilidade de se adotar o procedimento dos repetitivos para aquele tipo de recurso.
Os embargos de divergência são recurso de competência exclusiva do STF e STJ com um tratamento escasso pelo CPC (disciplinado apenas em dois artigos, a saber: art. 1.043 e art. 1.044).
Seu principal objetivo é uniformizar a interpretação do texto normativo, embora realizada sem caráter vinculativo e poderá resultar na reforma ou invalidação do acórdão embargado.
Suas hipóteses de cabimento estão constantes no art. 1.043 que ampliou o modelo antes previsto pelo art. 546 CPC/1973.
É que passa a ser prevista a possibilidade deste recurso ser utilizado quando no mesmo tribunal superior for detectada divergência em decisão proferida em REsp ou RE com outra decisão proferida por qualquer outro órgão do mesmo tribunal, relativamente ao mérito do recurso..
Também passa ser permitido tal recurso mediante a confrontação da divergência quando se tratar de decisão que não tenha conhecido o recurso, muito embora tenha abordado a controvérsia.
Conclusão
O que mudou com relação a disciplina dos embargos de divergência com relação ao CPC anterior, foi a inserção de uma seção dedicada a este recurso, antes inexistente, além da ampliação de suas hipóteses de cabimento.
Trata-se de mecanismo de uniformização jurisprudencial interna das cortes de superposição. Como típico recurso, se verifica a divergência através de dois acórdãos: o embargado e o paradigma.
O art. 1.043 do CPC revela-se inédito pois consubstanciou alteração ao dispor que é embargável acórdão de órgão fracionário.
Diferentemente do que constava do art. 546 do CPC/1973 que admitia apenas que o acórdão embargado tivesse origem na turma. Doravante pode ter origem em outros órgãos fracionários.
À luz do CPC anterior as hipóteses de cabimento não eram claras e nem dispunham da possibilidade de confrontar o recurso especial ou recurso extraordinário e nem havia a disposição que indicasse a ação de competência original do tribunal (o que fora depois revogada pela Lei 13.256/2016).
Também anteriormente, não era possível identificar a divergência à luz do direito processual, com o CPC/2015 é possível tanto no direito material como o direito processual.
A Lei 13.256/2016 promoveu revogação de duas hipóteses de cabimento dos incisos II e IV do art. 1.043, o que significou um retrocesso na promoção da correta interpretação da norma (seja esta constitucional e federal) na uniformização da jurisprudência.
Caberão os referidos embargos, se a decisão divergir de outra decisão que já proferida por outro órgão do Tribunal, não servindo decisão monocrática, somente acórdão serve como decisão embargável e paradigma.
Relevante conclusão é a do enunciado 227 do FPPC que aponta que são embargáveis os acórdãos que, em agravo interno ou agravo em recurso especial ou recurso extraordinário, decida recurso especial ou extraordinário.
Cabe a oposição dos embargos quando o acórdão paradigma for, da mesma turma que proferiu a decisão embargada, condicionada, a comprovação de alteração de composição de turma em mais da metade de seus membros.
É o entendimento do enunciado 232 do FPPC apontou a superação da Súmula 353 do STF. O §4º do art. 1.043 CPC reprisa os requisitos que já constavam no CPC/1973 ao exigir a comprovação da existência do acórdão paradigma e a confrontação analítica entre os acórdãos embargado e paradigma.
Novamente há inédita previsão do §5º do art. 1.043 vedar a inadmissão do recurso pelo tribunal por fundamento genérico onde as circunstâncias fáticas são diferentes, sem a devida demonstração da distinção.
A simples revogação do dispositivo legal não afasta o dever de fundamentação qualificada, considerando que o artigo 489 do CPC e seus incisos I e III que permanece vigente. Trata-se de norma cogente que legitima e densifica o princípio de acesso ao judiciário e à ordem jurídica justa conforme o art. 5º, XXXV da Constituição Federal Brasileira de 1988 e o art. 93, inciso IX do CF/1988.
Com o recurso se prevê também o efeito interruptivo quando houver interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes, vide ainda o art. 2.024, §5º do CPC.
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Notas
[1] Em sessão administrativa no Supremo Tribunal Federal (STF), em 19 de junho de 2008, foi decidido que a partir deste ano o mandato dos presidentes das Turmas seria de um ano. Com isso, a emenda regimental fez o cargo deixar de ser privativo do membro mais antigo e o colocou num sistema de rodízio. A mudança foi sugerida pelos ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. O Supremo é composto por duas Turmas formadas por cinco ministros cada uma (o presidente do STF não participa). Nesses pequenos colegiados são julgados alguns processos que chegam à Suprema Corte e que não demandam a declaração de inconstitucionalidade de leis, o que compete somente ao Plenário.
Cabe às Turmas decidir, por exemplo, sobre Recursos Extraordinários (RE), Agravo de Instrumento (AI), Habeas Corpus (HC), Recurso em Habeas Corpus (RHC), Petição (PET) e Reclamação (RCL), ressalvada a competência do Plenário. Com o sistema de rodízio, a partir de 2009, os presidentes das Turmas mudaram. O ministro Carlos Ayres Britto se tornou o presidente da Primeira Turma, composta pelos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Menezes Direito. A Segunda Turma também trocou de presidente: a ministra Ellen Gracie assumiu o posto antes ocupado pelo ministro Celso de Mello. Além deles, o colegiado tem os ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
[2] Comissões do STF: COMISSÃO DE REGIMENTO: Ministro Luiz Fux – Presidente; Ministro Teori Zavascki (Alexandre Moraes); Ministro Edson Fachin; Ministra Rosa Weber – Suplente. COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA: Ministro Gilmar Mendes – Presidente; Ministra Cármen Lúcia; Ministro Dias Toffoli. COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO: Ministro Celso de Mello – Presidente; Ministra Rosa Weber; Ministro Roberto Barroso; COMISSÃO DE COORDENAÇÃO: Ministro Dias Toffoli – Presidente; Ministro Teori Zavascki (Alexandre Moraes); Ministro Edson Fachin.
[3] José Philadelpho de Barros e Azevedo (1894-1951) foi um magistrado, jurista e político brasileiro. Foi também prefeito da cidade do Rio de Janeiro (1945-1946). Foi o primeiro juiz brasileiro a ser indicado para o Tribunal Internacional de Justiça da CNJ em 1946, embora outros já tivessem servido a Corte Permanente de Justiça de Haia, que a antecedeu.
[4] Composição Atual: Ministra Cármen Lúcia – Presidente; Ministro Dias Toffoli - Vice-Presidente; Ministro Celso de Mello – Decano; Ministro Marco Aurélio;Ministro Gilmar Mendes; Ministro Ricardo Lewandowski; Ministro Luiz Fux; Ministra Rosa Weber; Ministro Roberto Barroso; Ministro Edson Fachin; Ministro Alexandre de Moraes.
[5] Humberto Gomes de Barros (1938-2012) participou de julgamentos na 1ª Turma e na 1ª Seção, órgãos que integrou por 12 anos e que chegou a presidir. Em 2003, o ministro passou a compor a 3ª Turma e a 2ª Seção. Ele também integrou a Corte Especial, mais alto colegiado de julgamentos do STJ. Foi ainda coordenador-geral da Justiça Federal, membro do Tribunal Superior Eleitoral, diretor da Revista do STJ, vice-diretor da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) e vice-presidente do Tribunal. Em 2008, ao tomar posse como presidente do STJ, o ministro ressaltou sua preocupação com as funções da Corte e afirmou que o Tribunal da Cidadania precisava, com urgência, resgatar sua identidade e consolidar-se como fiador da segurança jurídica. “Não podemos mais oferecer novas interpretações diante de leis já consolidadas, porque isso está prejudicando o grande objetivo do Estado de Direito que é a segurança jurídica”, afirmou o ministro.
[6] Alcides de Mendonça Lima (1859-1935) foi jurista, advogado, escritor, historiador e político brasileiro. Eleito deputado constituinte nacional, participou da elaboração da Constituição de 1891. Depois foi juiz em Rio Grande e Pelotas, além de deputado estadual. Julgou inconstitucional uma lei estadual publicada pelo governador Júlio Prates de Castilhos, pelo qual foi processado por duas vezes e duplamente inocentado pelo Supremo Tribunal Federal. Percebendo a inviabilidade de continuar como juiz, abandonou a carreira pública e estabeleceu uma banca de advocacia. Tomou parte na Revolução de 1923, apoiando Assis Brasil. Foi um dos fundadores da Academia Rio-Grandense de Letras.
[7] Temas atuais sobre: Conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio de instituto da desaposentação;
Há ainda uma lista de assuntos relevantes a serem apreciados pelo Tribunal da Cidadania, já pautados ou em vias de serem submetidos a julgamento no ano de 2017, sobretudo relacionados ao direito privado. Apenas alguns exemplos:
1. REsp 1.478.280-RS – estabelecer se a imprescritibilidade da pretensão relativa aos danos ambientais, de caráter coletivo ou difuso, se aplica à pretensão indenizatória por dano individual decorrente de contaminação ambiental; 2. RESP 1.613.804/SP – julgar se a mera indicação, pelo autor, das mensagens e imagens tidas por ofensivas, supre a exigência contida no art. 19, §1º, da Lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet), para fins de localização inequívoca do conteúdo publicado na internet, ou se, como afirmou o acórdão recorrido, caberia à parte a indicação das respectivas URLs;
3. RESP 1.413.011/RJ – Superendividamento – possibilidade ou não de limitação, a 30% da remuneração, dos descontos em conta corrente referentes a pagamentos de parcelas de empréstimos bancários em virtude de superendividamento do correntista; 4. RESP 1.361.473/DF – definir se a cobrança de honorários advocatícios, dada sua natureza alimentar, tem o condão de afastar a impenhorabilidade do bem de família, integrando a exceção prevista no artigo 3º, III, da Lei n. 8.009/90; 5. RESP 1.405.115/DF – avaliar se o ente público, ao ceder ao particular quaisquer dos locais indicados no art. 68, § 3º, da Lei n. 9610/98, seja a título oneroso ou não, torna-se responsável solidário pelo cumprimento da legislação autoral, inclusive obter a prévia autorização dos autores e titulares, bem como fazer o pagamento da retribuição devida;
6. RESP 1.559.264/RJ - definir se (i) é devida a cobrança de direitos autorais decorrentes de execução musical, via internet, de programação da rádio nas modalidades webcasting e simulcasting (tecnologia streaming); se (ii) tais transmissões configuram execução pública de obras musicais apta a ensejar pagamento ao ECAD, e (iii) se a transmissão de músicas por meio da rede mundial de computadores mediante o emprego da tecnologia streaming constitui meio autônomo de uso de obra intelectual, caracterizando-se novo fato gerador de cobrança de direitos autorais; 7. RESP 1.626.739/RS - determinar se é possível a alteração de gênero no assento de registro civil de transexual, independentemente da realização da cirurgia de transgenitalização; 8. RESP 1.250.362/RS- possibilidade de arbitramento de indenização pelo uso exclusivo da coisa imóvel comum durante o período compreendido entre a separação de fato e a realização da partilha efetiva dos bens do casal; 9. RESP 1.475.766/SP – Possibilidade de modificação, durante a própria Assembleia-Geral de credores, do plano de recuperação originalmente apresentado pela devedora;
10. RESP 1.233.314/RS – definir se a citação válida realizada nos autos de ação coletiva interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento de ação individual por aqueles que optaram ingressar em juízo posteriormente; 11. RESP 1.081.149/RS – discussão sobre qual o índice que deve corrigir as dívidas judiciais (de natureza civil), a taxa Selic (que embute os juros) ou o IPC; 12. RESP 1.438.263 – decisão quanto a legitimidade ativa de não associado, no momento da propositura da demanda, para a liquidação/execução da sentença coletiva proferida nas ações civis públicas envolvendo direito do consumidor; estes três últimos temas com grande repercussão junto ao sistema financeiro e bancário.
[8] Importante inovação trazida pelo CPC/2015 que é a possibilidade de interposição de agravo interno contra as decisões do relator, no prazo de quinze dias, conforme prevê o art. 1.021 e seguintes c/c art. 1.070. A interposição do agravo interno deve ser bem avaliada pelo aplicador do direito, pois, de acordo com o §4º, do art. 1.021 da lei 13.105/15, quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.
[9] A primeira versão do art. 1.042 do CPC vigente, anterior às alterações, sustentam que o juízo de admissibilidade provisório em nada contribui, efetivamente, para a celeridade processual, eis que o Tribunal Superior reanalisa se estão presentes os requisitos de admissibilidade recursal, que já foram verificados pelo tribunal a quo. De fato, não se pode perder de vista - e as estatísticas demonstram isso - que normalmente a parte que tem o seu recurso especial ou extraordinário inadmitido se vale, efetivamente, do agravo de admissão, que é remetido para análise dos Tribunais Superiores.
Nesse sentido, a ideia originalmente constante no CPC/2015 era de que a eliminação da admissibilidade provisória pelo Tribunal Local, mantendo-se apenas a admissibilidade diretamente pelos Tribunais Superiores poderia, de fato, auxiliar na celeridade processual.
Como normalmente há a interposição de agravo contra decisão denegatória de recuso especial e extraordinário, o juízo provisório de admissibilidade procedida pelo Tribunal Local acabaria se revelando ineficaz e, por isso, etapa processual desnecessária, que apenas prolongaria o processo.
[10] Vale citar, ademais, que o Tribunal de Justiça de São Paulo, adequando-se ao novo procedimento, alterou seu Regimento Interno de forma a regular o processamento do agravo interno interposto contra decisão proferida pela Presidência. Nos termos do artigo 13, alínea ‘i’ do RITJSP, alterado pelo Assento Regimental 552/2016, caberá ao Órgão Especial a apreciação do referido recurso. Não obstante, é importante consignar que, nos termos do artigo 1.021, parágrafo 4º do novo CPC, quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível, o agravante será condenado ao pagamento de multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa ao agravado, sendo recomendável extrema cautela aos causídicos na adoção de tal medida contra as decisões que ratificam temas já pacificados pelos tribunais superiores.
[11] Há quem alegue que a simultaneidade de recursos mais atrapalha do que ajuda. Assim o recurso extraordinário e a competência para julgá-lo, apesar de centenários, ainda são vítimas de incompreensões e mal-entendidos que chegam ao ponto de embaraçar o pleno exercício da jurisdição por parte do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que também exerce competência recursal extraordinária e distorcer gravemente o funcionamento desses órgãos de cúpula do Judiciário. Em virtude da simetria existente entre os artigos 102, III e 105, III da CF/1988, tudo o que se disser a seguir sobre o recurso extraordinário e o Supremo considera-se aplicável, mutatis mutantis, ao recurso especial e ao Superior Tribunal de Justiça e vice-versa.
[12] O CPC de 2015 adotou expressamente o prequestionamento implícito. O Novo CPC consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, in verbis: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
[13] Princípio da singularidade. Esse princípio é também denominado princípio da unicidade ou da unirrecorribilidade. Quer ele dizer que as decisões judiciais só podem ser impugnadas por meio de um único instrumento, isto é, não se admite, ao mesmo tempo, a interposição de mais de um recurso contra uma mesma decisão. Tal princípio decorre de dois fatores preponderantes, em matéria de processo a incindibilidade das decisões monocráticas e o respeito à preclusão consumativa. Assim, mesmo que se divida a sentença em capítulos, para fins recursais não se admite qualquer divisão em diferentes recursos. Excepciona a regra a interposição simultânea de recurso especial e recurso extraordinário a combater acórdão de TJ ou TRF que ofende a um só tempo, lei federal e norma constitucional.
[14] O art. 66 do CPC/2015 cuida do conflito de competência e seu processamento. Quando o conflito se verificar entre órgãos de primeiro grau, tramita perante o Tribunal, conforme as regras estipuladas nos arts. 951 e ss. Do CPC/2015. O conflito de competência pode ser: A) Positivo (dois ou mais juízes se declaram competentes); B) Negativo (dois ou mais juízes se consideram incompetentes, atribuindo um ao outro a competência); C) Quando entre dois ou mais juízes surge controvérsia sobre a reunião ou separação de processos: se um órgão jurisdicional determina a reunião de processos e contra esta o outro órgão se insurge, está-se diante de conflito positivo de competência (os dois juízos afirmam-se competentes); se, ao contrário, um órgão jurisdicional determina a separação de processos e outro, ao qual um dos feitos foi remetido, rejeita a competência que lhe foi atribuída, está-se diante de conflito negativo de competência (dois juízos renegam a competência).
[15] Athos Gusmão Carneiro (1925-2014) foi jurista brasileiro. Em 1967, tornou-se professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da UFRS. Concebeu a sistemática do agravo de instrumento de 1995, tendo apresentado do Primeiro Congresso Brasileiro do Direito Processual, alusivo aos dez anos de vida do CPC de 1973. Contribuiu para a bibliografia jurídica com obras notáveis intituladas como Intervenção de Terceiros, Audiência de Instrução e Julgamento, Jurisdição e Competência, o Novo Código de Processo Civil nos Tribunais do Rio Grande do Sul e Santa Catarina. Exerceu a advocacia até 1952. Depois foi aprovado em primeiro lugar no concurso para juiz de direito no Rio Grande do Sul. Em 1977 foi promovido a Desembargador por merecimento, onde presidiu a primeira Câmara Cível até fevereiro de 1988. Em 1989 assumiu como Ministro do STJ e, como Ministro impôs dinamismo à Corte, capitaneando inovações no direito brasileiro. E, em 1991 foi nomeado integrante da Comissão de Reforma do Código de Processo Civil. Devido aos problemas de saúde, aposentou-se precocemente do cargo de Ministro do STJ em 29.10.1993. Também integrou a Comissão de Reforma do Código de Processo Civil que resultou no CPC/2015.
[16] Exemplificou Athos Gusmão Carneiro sobre o cabimento de embargos de divergência contra regras de admissibilidade do recurso especial, discussão já aventada no STJ. In verbis: Dou exemplos: a possibilidade de o dissenso jurisprudencial ser comprovado mediante documento extraído de página de internet da própria Corte; a desnecessidade, quando notória a divergência, da indicação de repositório autorizado onde publicado o acórdão, ou de autenticação do acórdão, ou de juntada da sua cópia integral; a possibilidade de conhecimento do recurso especial quando o acórdão tenha fundamento constitucional e infraconstitucional, e não haja sido interposto o apelo extraordinário e, etc.
[17] Alexandre Freitas Câmara ainda sugere um terceiro gênero na classificação vertical da cognição, chamando-o de cognição superficial ou sumariíssima. Em casos, que não são muito frequentes, em que o juiz deve se limitar a uma análise perfunctória das alegações, sendo a atividade cognitiva ainda mais sumária do que a exercida na espécie que leva este nome.
[18] Flávio Cheim Jorge sobre o tema esclarece que o fator de diferenciação do juízo de admissibilidade e do juízo de mérito dos recursos é o grau de cognição exercido pelo órgão julgador. Então, não haverá julgamento caso a cognição tenha sido sumária e, o inverso, haverá julgamento caso seja conhecido concretamente o conteúdo do recurso, em cognição exauriente.
Oreste Nestor de Souza Laspro informa ainda que o julgamento se refere tanto às questões preliminares quanto às de mérito, de forma que, mesmo apenas enfrentando o juízo de admissibilidade, o julgador por certo julgará o recurso. O não conhecimento não se refere a não conhecer o recurso, mas não conhecer o mérito do recurso. Já para Bernardo Pimentel Souza, as questões sobre o juízo de admissibilidade ou de mérito não se diferenciam quando do cabimento dos embargos de divergência, sendo irrelevante qualquer tentativa de distinção. Não importa se o julgador não conheceu o recurso excepcional, ou conhecendo, deu ou não provimento à ele.
[19] A cognição pode ser analisada em duas direções: no sentido horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognição pode ser exauriente, sumária e superficial. No plano horizontal (extensão ou amplitude), a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo (trinômio: questões processuais, condições da ação e mérito). Nesse plano, como ensina Kazuo Watanabe, a cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), segundo a extensão permitida.
Será plena quando todos os elementos do trinômio que constitui o objeto da cognição estiverem submetidos à atividade cognitiva do juiz. É o que se dá, com maior frequência, no processo de conhecimento, com o que se garante que a sentença resolverá a questão submetida ao crivo do judiciário da forma mais completa possível. Limitada será, por outro lado, quando ocorrer alguma limitação ao espectro de abrangência da cognição, ou seja, quando algum dos elementos do trinômio for eliminado da atividade cognitiva do juiz.
[20] Kazuo Watanabe alude ao conceito de cognição, in litteris: "A cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium do julgamento do objeto litigioso do processo.". Da Cognição no processo civil. Editora Revista dos Tribunais, 1987, p.41.
[21] No plano vertical, a cognição é exauriente ou superficial. A cognição exauriente baseia-se em aprofundado exame das alegações e provas, o que cria um juízo de certeza. Na cognição sumária, o juiz decide com base em juízo de probabilidade da existência do direito (análise do fumus boni iuris e do periculum in mora). É o que ocorrer nas decisões antecipatórias de tutela e nas sentenças cautelares. Seja qual for o ângulo cognitivo utilizado, a atividade cognitiva é voltada para a reconstrução do passado. O exame de provas e de alegações não tem outra finalidade que não essa. Enquanto o legislador seria um homem do futuro e o administrador um ser do presente, o juiz seria o homem do passado.
[22] No plano horizontal, a cognição é plena ou limitada. Na cognição plena, que é a regra, há a possibilidade de o juiz conhecer todas as questões suscitadas pelas partes. Na cognição limitada, o legislador não permite que o juiz conheça as matérias em plenitude. É o que ocorre no procedimento de desapropriação por necessidade pública, regido pelo Decreto-lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941. De acordo com o art. 20 desse diploma, “a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”. Da mesma forma, é limita a cognição nos procedimentos especiais possessórios, pois não se pode conhecer de questão referente ao domínio formulada em defesa pelo réu (art. 1.210, § 2º, do Código Civil de 2002).
[23] 232. (art. 1.043, § 3º) Fica superado o enunciado 353 da súmula do STF após a entrada em vigor do CPC (“São incabíveis os embargos da Lei 623, de 19.02.49, com fundamento em divergência entre decisões da mesma turma do Supremo Tribunal Federal”). (Grupo: Recursos Extraordinários)
[24] Nessa linha, a jurisprudência historicamente sublinha que, “em caso de litisconsórcio entre dois corréus, o prazo deverá ser contado em dobro, mesmo que um deles seja revel, deixando de apresentar contestação”. Todavia, enquanto o réu revel não constituir procurador, deixará de incidir o art. 229, após o oferecimento da contestação, na linha do parágrafo primeiro deste dispositivo. Quanto ao ponto, aparentemente, o NCPC acolheu a orientação jurisprudencial pré-existente. Em relação às peculiaridades do procedimento instituído pelo art. 229, assinalam os Professores Rodrigo Mazzei e Tiago Figueiredo Gonçalves que o prazo em dobro deve ser observado independentemente de requerimento de um dos litisconsortes, afastando, com isso, a possibilidade de interpretação que condicione a contagem em dobro à postulação prévia de um dos interessados. Por outro lado, cria a exceção para a regra da contagem em dobro dos prazos, afastando sua incidência das hipóteses em que os procuradores distintos são vinculados a um mesmo escritório de advocacia.
[25] No âmbito recursal, há questões problemáticas. Um exemplo é o debate quanto à sua incidência quando apenas um litisconsorte possui interesse recursal. Incidirá no caso o dispositivo ou o prazo será simples?
A resposta passa pela análise dos hipotéticos efeitos da decisão e do interesse para dela recorrer. Se ela atingir ambos os litisconsortes, deve ser consagrado o prazo dobrado, ainda que apenas um deles venha a efetivamente impugná-la. Esta é a conclusão da jurisprudência majoritária. Entretanto, quando o interesse é de apenas uma das partes, não há sentido em se admitir a duplicação. A este respeito, foi editado o Enunciado nº 641 da súmula do Supremo Tribunal Federal, que limita o aproveitamento do prazo em dobro às situações nas quais a decisão haja trazido sucumbência a todos os litisconsortes, pois “não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”.
[26] O CPC/2015 implementou significativa alteração em relação ao CPC/1973, ao estabelecer, como regra, a ausência de efeito suspensivo ope legis dos recursos, nos termos do seu art. 995 CPC/2015: Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Frise-se: diferentemente do que ocorria com o CPC/1973, cuja regra geral era o efeito suspensivo dos recursos (art. 497), o novo diploma inova, estabelecendo que a interposição do recurso não tem o condão de impedir que a decisão impugnada surta efeitos imediatos, nos termos do art. 995 do CPC/2015.
[27] Ministério Público doravante denominado fiscal da ordem jurídica. No processo civil, o Ministério Público poderá atuar como: parte (como por exemplo: ação civil pública) ou fiscal da ordem jurídica (custo legis). Por mais que ao Ministério Público como instituição caiba dizer e justificar o motivo da sua intervenção no processo, não houve uma melhor qualificação do interesse público ou social como conceito. Ele continua constando de modo genérico e aberto, aguardando um preenchimento que pode se dar de modo exageradamente solipsista (Streck).
[28] O art. 10 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício". Trata-se de um desdobramento do caput art. 9º, também do CPC, que ordena ao Estado-juiz o seguinte: "não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida".
[29] Em outras palavras, os dispositivos consagram o princípio do contraditório previsto no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal (CF/1988) ao dispor que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Originariamente, o contraditório era resumido no binômio “informação-reação”. Ou seja, todos têm o direito de saber que contra si foi formulado um pedido de tutela jurisdicional e também de reagir a esse ato postulatório, sendo assegurada a ampla defesa ao longo de todo o processo. Com o tempo, começou-se a perceber que apenas assegurar o direito à informação relativa à prática de atos envolvendo o Estado no exercício da jurisdição e garantir formalmente o direito à defesa não era o suficiente. Também se tornou necessário que o juiz participasse efetivamente do processo judicial, assegurando que ambas as partes tivessem reais possibilidades de influir no resultado final da atividade jurisdicional. Isso significa que dizer que o juiz também é um destinatário do princípio do contraditório.