A fim de melhor analisar o instituto da estabilização da tutela antecipada, é mister a análise da juridiction des référés, prevista no ordenamento jurídico francês, especialmente após as reformas procedimentais realizadas no final do século XX.
A juridiction des référés é pautada, basicamente, por uma jurisdição calcada em cognição sumária. Consoante o disposto no artigo 484 do Código de Processo Civil francês[1], trata-se de uma decisão provisória prestada em virtude da demanda de uma das parte processuais, estando a outra parte presente ou, ao menos, intimada para o comparecimento, em um caso em que a lei confere ao magistrado, que não é o responsável ou competente para o julgamento do processo principal, o poder para ordenar imediatamente a adoção de medidas necessárias. Trata-se da aplicação da tutela processual adequada à peculiaridade do direito material.
Constata-se que, diversamente do ordenamento jurídico brasileiro, na França há uma repartição de competência, incumbindo-se ao juge des référé a competência para a concessão ou não da tutela antecipatória pleiteada, não se cumulando a este magistrado a competência para o julgamento do processo principal, caso este, ao final, seja de fato instaurado por uma das partes que não se contentou com a decisão provisória exarada e que deseje, por conseguinte, a obtenção da cognição exauriente.
Assim como dito anteriormente, busca-se autonomizar a tutela antecipatória, tornando-a, em assim manifestando favoravelmente ambas as partes processuais, uma tutela jurisdicional independente e autônoma, não sendo sucedida posteriormente, como regra, por uma fase cognitiva exauriente.
Gérard Couchez, na clássica obra “Procédure civile”, tece comentários acerca das origens históricas do référé francês, ao mencionar que:
O référé é um procedimento especial, frequentemente (mas não necessariamente) imposto pela urgência, que era conhecido no Antigo Direito e que foi retomado pelo Código de Processo Civil de 1806.[2].
A ordonnance de référé, à luz do ordenamento jurídico francês, pode ser concedido tanto nas hipóteses de tutela de urgência, quanto nas de tutela de evidência. Gérard Couchez, com arrimo no artigo 808 do Código de Processo Civil francês[3], menciona que
A condição de urgência será identificada, por exemplo, quando se ordenar a cessação da publicação de material contendo elementos atentatórias à intimidade da vida privada, no momento em que tal publicação está no ponto de ser difundida[4].
Não se trata, todavia, da única hipótese de concessão da ordonnance de référé, como dito acima. De acordo com o mesmo doutrinador francês, quando houver a existência de uma obrigação não seriamente contestada pela parte adversa, incumbe ao juge de référé conceder a tutela de evidência pleiteada pela parte. Ainda que dissociada da noção de urgência, a ausência de uma séria contestação por parte do réu demonstra a evidência do direito pleiteado pelo autor, razão pela qual se torna possível a concessão do référé.
No Código de Processo Civil brasileiro atualmente em vigor, há uma celeuma doutrinária sobre quais tutelas provisórias o efeito estabilizatório poderia incidir. Para parcela da doutrina, apenas as tutelas antecipadas requeridas em caráter antecedente poderiam ser estabilizadas, porquanto os artigos 303 e 304 estão inseridos, topograficamente, no Capítulo II (que versa justamente sobre o “procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente”) do Título II (“Da Tutela de Urgência) do Livro V (“Da Tutela Provisória). Assim, somente nos casos de urgência e quanto a tutela tem conteúdo satisfativo e não meramente assecuratório da utilidade do provimento jurisdicional final (tutela cautelar), é que seria possível a estabilização da tutela provisória.
Semelhante divergência também foi enfrentada no ordenamento jurídico francês. O instituto do référé era, em suas origens, umbilicalmente ligado à concepção de urgência. O doutrinador Gerard Couchez, inclusive, como visto acima, analisando a origem histórica da ordonnance de référé, menciona que “o référé é um procedimento especial, frequentemente (mas não necessariamente) imposto pela urgência”. Entretanto, em 1976, a Corte de Cassação, em precedente paradigmático, fixou a ideia de que, ainda que classicamente tenha surgido como juízo de urgência, o référé também pode ser concedido nas hipóteses de tutela de evidência. A parte final da redação do artigo 809[5] do Código de Processo Civil francês ressalta a possibilidade de concessão da ordonnance de référé para a cessação de um trouble manifestamente ilícito[6]. Assim, quando houvesse uma evidente violação de uma regra de direito, ainda que não associada à ideia de urgência no provimento jurisdicional, seria possível a concessão da ordonnance de référé.
A segunda parte do artigo 809 do CPC francês é ainda mais clara, quando estabelece que, nos casos em que a existência da obrigação não seja seriamente contestada, pode-se ordenar, em caráter provisório, a execução da obrigação. O requisito da evidência fica nítido, quando o legislador estabelece, como um dos requisitos para a concessão da ordonnance, a necessidade de o direito não ser seriamente contestado, ou seja, a própria tutela da evidência do direito pleiteado judicialmente, não sendo necessária a comprovação de eventual urgência no provimento jurisdicional. Aproxima-se, por conseguinte, a tutela de evidência do instituto do référé, não mais circunscrito e limitado às tutelas provisórias de urgência. Tal modalidade é conhecida, no ordenamento jurídico francês, como référé provision.
Olivier Caprasse e Roman Aydogdu, acerca da incidência da ordonnance de référé nas hipóteses de tutela provisória de evidência, tecem os seguintes comentários:
Sempre foi admitido que o juiz do référé pudesse colocar fim a uma circunstância de fato, sem que, para tanto, houvesse a necessidade de prejulgar o mérito do litígio. Concede-se uma oportunidade de intervenção do juiz do référé nos casos de flagrante ilegalidade, que pudessem ser conceituados como aqueles sem fundamento ou justificação legal ou aqueles que impediam o exercício de um direito evidente. É também reconhecido ao juiz do référé o poder de fundamentar as ordonnance sobre o direito das partes, quando se tratasse de direitos evidentes e não seriamente contestados.[7].
O provimento judicial do référé provision do artigo 809 do CPC francês assemelha-se mais à tutela de evidência do que à tutela de urgência, porquanto não é necessária a comprovação da urgência da medida, mas sim a evidência da ilicitude do fato imputado à parte adversa. Ainda que seja uma tutela desprovida da comprovação da urgência, o rito procedimental do référé é o mesmo, inclusive a possibilidade de conformação das partes com o provimento judicial calcado em cognição sumária e, consequentemente, com a extinção do processo sem o exaurimento da cognição, ganhando-se em celeridade processual e efetividade do direito material posto em discussão.
Com base na experiência do ordenamento jurídico francês, constata-se que o legislador brasileiro poderia ter dissociado o efeito estabilizatório da necessidade de comprovação da urgência, alargando o seu âmbito de incidência. Não foi o que ocorreu com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil. A estabilização da tutela ficou circunscrita àquela concedida nos termos do artigo 303 (tutela de urgência antecipada concedida em caráter antecedente).
Pela arquitetura organizacional do novo CPC, a estabilização da tutela antecipada somente ocorreria nas hipóteses de tutela de urgência antecipada concedida em caráter antecedente. A tutela de evidência, por sua vez, estaria afastada dos efeitos estabilizatórios, em uma exegese mais literal. O legislador brasileiro exigiu o requisito da urgência para a incidência da estabilização da tutela, diversamente do que vigora no ordenamento jurídico francês.
De acordo com o escólio de Gustavo Bohrer,
“o référé provision oferece um exemplo próximo da mutação da função da proteção jurisdicional provisória, em favor da destituição da condição da urgência. O référé provision é, sem dúvida, o exemplo mais notável de um référé cuja execução não é submetida à urgência. (...) Não há qualquer vinculação à urgência”
Assim, de lege ferenda, a tutela de evidência, pautada na comprovação documental das alegações formuladas pelo autor e corroboradas em tese firmada em julgamento de caso repetitivo ou em enunciado de súmula vinculante, nos moldes do inciso II do artigo 311 do Código de Processo Civil, por exemplo, poderia ser estabilizada, caso o réu não se insurgisse contra seu conteúdo, contentando-se ambas as partes com uma tutela de evidência que se estabilizaria. Tal, todavia, somente pode ser concebido, como já dito, de lege ferenda, porquanto não é o que se extrai textualmente do artigo 304 do CPC.
Retornando ao procedimento da ordonnance de référé, é mister salientar, consoante o escólio do doutrinador Gérard Couchez, que o artigo 808 do Código de Processo Civil francês prevê a possibilidade da concessão das ordonnance de référé, desde que não se configure uma contestação séria por parte do réu (“le président du tribunal peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse”). Assim, no caso em que a evidência não restar comprovada, em regra, não seria possível a concessão do référé francês, devendo a parte autora pleitear a prestação jurisdicional em outra demanda, com âmbito cognitivo exauriente e não apenas sumário, junto ao juiz do processo principal e não do référé.
Entretanto, segundo o professor francês, o poder do juge de référé ficaria severamente circunscrito, caso seu âmbito de atuação se restringisse às hipóteses de inexistência de contestação séria oposta pelo réu. É neste sentido que a análise do artigo 809 do Código de Processo Civil francês ganha relevo, ao prever que, mesmo na presença de uma contestation sérieuse, o juge pode sempre prescrever, em référé, medidas assecuratórias ou de retorno ao status quo anterior, para prevenir um iminente dano ou para cessar um trouble manifestamente ilícito. Em tais casos, deve-se trabalhar com dois processos em concomitância. A parte deve ajuizar nova demanda a fim de que o mérito da demanda, em cognição exauriente, seja analisado pelo juiz do processo principal, concomitantemente à analise pelo juge de référé acerca do pedido da tutela assecuratória, em virtude do iminente dano, por exemplo.
De acordo com as alterações legislativas advindas do Decreto nº 85-1330, de 17 de dezembro de 1985, e do Decreto nº 87-434, de 17 de junho de 1987, a 2ª alínea do artigo 809 do Código de Processo Civil prevê que, nos casos de existência de uma obrigação não seriamente contestada, o juiz pode conceder um pagamento ou ordenar a execução de uma obrigação, mesmo que se trate de uma obrigação de fazer. Constata-se, portanto, que a análise meritória pelo juge de référé, em caso de inexistência de contestação séria, foi ampliado, inclusive para determinar a realização, pelo devedor, da obrigação de fazer.
Acerca das alterações normativas acima mencionadas, o doutrinador Gérard Couchez salienta que, nas hipóteses de ausência de contestação séria, conseguiu-se encurtar o tempo gasto na relação jurídica processual, conferindo-se a devida celeridade e efetividade processuais pleiteadas. O contexto histórico das alterações legislativas, segundo o professor, ocorrera com o aumento vertiginoso de acidentes automobilísticos, em que restava comprovada a culpa por parte do réu em relação ao dano provocado. As vítimas, anteriormente, “ayant parfois à attendre longtemps la fin d’un procès en réparation pour être indemnisées alors pourtant que la solution de la question de responsabilité ne peut faire aucun doute”. Constata-se, portanto, que, em que pese não existisse qualquer dúvida sobre a questão da responsabilidade civil, as vítimas, ainda assim, eram submetidas a uma espera processual considerável até serem indenizadas pelos danos sofridos. A ordonnance de référé, nas hipóteses de inexistência de contestation sérieuse, ampliou o poder do juge de référé.
De acordo com o professor francês,
même si les pouvoirs du juge des référés demeurent limites en ce sens que ce magistrat n’a pas vocation à trancher des contestations sérieuses, leur importance pratique est considérable, d’autant plus que l’évolution de notre droit tend à leur renforcement et à leur extension[8] (tradução livre: mesmo se os poderes do juiz do référé permanecem limitados no sentido de que o magistrado não tenha vocação para decidir as disputas sérias, a importância prática deles é considerável, especialmente porque a evolução do nosso direito tende a fortalecê-los e a estender seus poderes).
Seguindo esta linha evolutiva, nos moldes do doutrinador Gustavo Bohrer Paim, as decisões pautadas no procedimento do référé
podem ser utilizadas de fato como um substituto eficaz de uma decisão definitiva, já que não há obrigação legal de dar início a um processo de fundo[9]
O procedimento francês do référé visa a conferir um maior grau de efetividade à tutela jurisdicional, que deve ser prestada de forma célere e adaptada às peculiaridades do direito material violado ou ameaçado de lesão. As partes podem se contentar com a ordonnance de référé e não ajuizar nova demanda a fim de obter a cognição exauriente. Há, portanto, um alto grau de autonomia e independência à tutela provisória concedida.
No procedimento do référé, não há a necessidade de representação processual por advogado, o que confere maior efetividade ao acesso à justiça, em termos concretos e não meramente formais. Assemelha-se ao que acontece nos Juizados Especiais Cíveis, nos moldes do artigo 9º da Lei nº 9.099/95[10].
De acordo com Cécile Chainais, em tese de doutorado defendida junto à Université Panthéon-Assas (Paris II),
“a celeridade e a simplicidade do référé permitem que se dispense a representação processual por advogado, bem como se trata de um procedimento principalmente oral. O procedimento provisório do référé é caracterizado pela celeridade, com duração breve”[11]
Constata-se, à luz dos esclarecimentos da professora francesa, que o procedimento se assemelha em muito ao Juizado Especial Cível, também pautado pela “oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade”, nos moldes do artigo 2º da Lei nº 9.099/95.
O juiz do référé é monocrático. O demandado é citado com certa antecedência (com tempo suficiente para a devida concretude do princípio da ampla defesa e do contraditório[12]) para comparecer em determinado dia e horário (dependendo da urgência do pleito, inclusive à noite e em feriados). O procedimento será concluído com uma decisão provisória, que não tem autoridade de coisa julgada.
Não há ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, em suas vertentes formal e substancial. Caso quaisquer das partes não se contente com a decisão judicial exarada no référé, pautada em cognição sumária, pode ajuizar nova demanda a fim de obter cognição exauriente. Há sempre a possibilidade de instaurar um processo de cognição plena, com todas as garantias daí inerentes.
Compatibiliza-se, portanto, a estabilização da tutela antecipada com as balizas constitucionais (inclusive com as garantais e direitos fundamentais previstos na Convenção Europeia de Direitos Humanos, especialmente no artigo 6º - direito a um processo equitativo), à luz das garantias mínimas de um contraditório e de uma ampla defesa efetivos, assim como, em uma perspectiva macro, da própria noção de devido processo legal substantivo e formal.
Viabiliza-se, portanto, em assim manifestando as partes, o acesso à cognição exauriente, instaurando-se novo processo a fim de proferir decisão final. Entretanto, oportuniza-se também, em assim sendo o caso, a estabilização da ordem do référé, tornando-se a justiça mais célere, facilitando a composição do conflito.
De acordo com o artigo 490 do Código de Processo Civil francês, a decisão judicial emanada pelo juge de référé (intitulada como l’ordonnance de référé – inclusive o nome dado à subseção II do Código de Processo Civil) pode ser objeto de recurso. Entretanto, a eventual impugnação recursal da parte sucumbente não obsta que outro caminho seja simultaneamente trilhado – a propositura de nova demanda pautada em cognição exauriente. Constata-se aqui uma divergência para o instituto da estabilização da tutela antecipada concedida em caráter antecedente, regulamentada, no ordenamento jurídico brasileiro, no bojo dos artigos 303 e 304 do Novo Código de Processo Civil.
No Brasil, caso a parte ré interponha o recurso de agravo de instrumento (ou se insurja, mediante apresentação de contestação antecipada, através da suspensão da segurança da liminar, em se tratando da Fazenda Pública, por exemplo, a depender da corrente doutrinária adotada), o autor deve obrigatoriamente aditar a inicial, dando-se prosseguimento na ação a fim de se atingir a cognição exauriente.
No ordenamento francês, a parte sucumbente pode recorrer da decisão judicial exarada pelo juge de référé e, ao mesmo tempo, ajuizar nova demanda para obter a cognição exauriente. No ordenamento jurídico brasileiro, caso a parte sucumbente recorra, não há estabilização da tutela sumária e, por conseguinte, o processo não se extingue ali, devendo continuar até o exaurimento da cognição. No Brasil, as medidas judiciais não são simultâneas, mas sim excludentes: ou se recorre (e o processo continua) ou se se queda omisso (estabilizando-se a demanda e, no interregno de dois anos, pode-se ajuizar ação impugnativa para rever, reformar ou invalidar a decisão antecipatória estabilizada).
É o que o doutrinador Gustavo Bohrer Paim, com maestria, salienta:
A parte sucumbente poderá impugnar a decisão, sendo que os meios de impugnação não se confundem com o juízo de mérito, impondo-se salientar que as duas jurisdições não se dão ao mesmo tempo. Assim, a impugnação da decisão não prejudica a instauração do processo à cognição plena e vice-versa.[13]
Até o advento do novo Código de Processo Civil e a consequente introdução do efeito estabilizatório da tutela antecipada, as tutelas provisórias, à luz do ordenamento jurídico brasileiro até então vigente, eram pautadas essencialmente pela provisoriedade, no sentido de serem obrigatoriamente substituídas por um provimento jurisdicional definitiva calcado em cognição exauriente. Entretanto, este não é o único modelo de jurisdição existente. A Constituição Federal, ao elencar, como direito fundamental, a inafastabilidade jurisdicional, nos moldes do inciso XXXV do artigo 5º, não estabelece obrigatoriamente um modelo de prestação jurisdicional a ser seguido. Incumbe ao legislador infraconstitucional moldar e conformar a inafastabilidade jurisdicional à luz de tutelas jurisdicionais adequadas e efetivas às peculiaridades de cada direito material a ser resguardado.
Com o regramento proveniente dos artigos 303 e 304 do novo Código de Processo Civil, concebe-se a tutela provisória antecipada concedida em caráter antecedente de forma autônoma e dissociada de uma cognição exauriente obrigatória e impositiva. Gustavo Bohrer Paim ressalta tal autonomia e independência, ao realçar que:
A característica principal do référé é a sua independência em relação ao processo de fundo. O référé visa a responder ao perigo que representa o decurso de tempo necessário para o bom desenrolar do processo de mérito. (...). Apenas o perigo resultante da demora necessária para a realização do processo de fundo deve ser real ou provável, pouco importante se ele será ou não efetivamente instaurado[14].
Assim como o disposto no §2º do artigo 304 do Código de Processo Civil brasileiro atualmente em vigor, o direito francês permite que as partes ajuízem nova demanda a fim de obter a cognição exauriente, caso não estejam satisfeitas com a ordonnance de référé[15]. Entretanto, seu caráter independente e autônomo permanece, porquanto é comum que as partes se contentem com o provimento jurisdicional provisório exarado, motivo pelo qual a decisão provisória pode perdurar indefinidamente.
De acordo com Cécile Chainais, pode-se distinguir a definitividade fática e a jurídica[16]. Ainda que a decisão proferida, no bojo do procedimento do référé, seja calcada em cognição sumária e seja sujeita, por conseguinte, a ser reformada em nova demanda a ser ajuizada por quaisquer das partes (e, justamente, por isso, seja juridicamente provisória), é provável que as partes processuais se contentem com o provimento jurisdicional sumário exarado até então e não desejam o exaurimento cognitivo. Assim, o que juridicamente era provisório, pode se transformar, no plano fático-fenomênico, em definitivo.
Barbosa Moreira, em artigo intitulado “Tutela de urgência e efetividade do direito”, ressalta que “o référé vai se despindo, em hipóteses assim, da feição provisória que lhe era inerente, para adquirir a fisionomia de julgamento definitivo, senão de direito, pelo menos de fato”[17].
É isso o que ocorre com a estabilização da tutela antecipada. Caso o réu não se insurja contra a decisão antecipatória concedida em caráter antecedente, nos moldes do artigo 303 do novo Código de Processo Civil, tal tutela sumária antecipada se estabiliza. Posteriormente, decorrido o prazo decadencial de dois anos, nos moldes dos §§ 2º e 5º do artigo 304, haverá a decadência do direito de rever, reformar ou invalidar a decisão estabilizada, o que, para parcela da doutrina, configurar uma superestabilidade, ainda que diferente do conceito de coisa julgada, como se distinguirá em tópico futuro da dissertação.
A independência e a autonomia do référé e do eventual processo de mérito a ser instaurado é uma realidade[18], ainda mais se levarmos em consideração os estudos estatísticos realizados no ordenamento jurídico francês. A par da considerável aceitação das partes quanto ao resultado do référé, há uma pequena quantidade de processos de mérito exauriente iniciados após o juge de référé, demonstrando a estabilização fática da tutela antecipada, considerada definitiva pelos jurisdicionados franceses, ainda que pautada em uma cognição sumária. Mais do que uma certeza imutável e calcada em um trâmite processual demorado e moroso, a maior parcela da população prioriza uma resposta rápida, célere e tempestiva para a solução do litígio, com uma adesão considerável à arquitetura organizacional e funcional do instituto em questão. Tal constatação reflete em outro aspecto positivo, ao evitar que uma imensa quantidade de demandas judiciais pautadas em uma cognição exauriente cheguem ao Judiciário francês, permitindo uma racionalização efetiva das demandas existentes, otimizando-se o arsenal normativo para a consecução e concretização da duração razoável do processo.[19]
Constata-se, portanto, que o índice de contentamento e satisfação das partes com a decisão judicial proferida no bojo do référé é alto. É raro que as partes se valham do procedimento comum com cognição exauriente para intentar rever, reformar ou invalidar a decisão provisória anteriormente exarada. Assim, ainda que seja provisória, a ordonnance de référé acaba galgando uma qualificação de definitividade, sobretudo no mundo fático.
O excessivo volume de processos no Poder Judiciário não é um problema exclusivamente brasileiro. A crescente judicialização dos litígios é fruto de uma maior concretização do acesso à justiça, em sua vertente material. Trata-se de um sinal positivo, porquanto representa, em certa perspectiva, que uma maior parcela da população vem logrando êxito em ter acesso ao Poder Judiciário na resolução de litígios. Entretanto, a carga de trabalho em escala geométrica inviabiliza uma prestação jurisdicional célere e pautada na razoável duração do processo. O procedimento do référé (no ordenamento jurídico francês) e a estabilização da tutela antecipada (no exemplo brasileiro) podem servir de instrumentos para mitigar o ônus do tempo do processo. Caso a parte ré não se insurja contra a decisão proferida, estabiliza-se a tutela antecipada, contentando-se as partes com a cognição sumária. Evita-se, por conseguinte, o exaurimento da cognição e a demora processual, economizando-se gastos que outrora seriam necessários para o deslinde da cognição exauriente ao longo do trâmite processual.
Roger Perrot, em artigo intitulado “O processo civil francês na véspera do século XXI”, publicado na Revista Forense, ressalta que
interessante é a verificação de que, em muitos casos, o processo se detém no patamar do provisório, pois o réu, consciente de que sua causa é indefensável, nem sequer tenta dar continuidade ao feito no tribunal. Em tal hipótese, lucram todos: o autor, que terá obtido rapidamente o que lhe era devido, e a Justiça, que terá economizado um longo processo, ao desencorajar uma resistência sem esperança[20].
Entretanto, é mister ressaltar que não é suficiente apenas a alteração legislativa, sem que haja, em concomitância, uma modificação na perspectiva jurídica da população brasileira. Uma cultura pautada na litigiosidade em massa, na interposição de recursos protelatórios, na pouca propensão à utilização de meios alternativos de composição de litígios (como a conciliação, a mediação e a arbitragem, por exemplo) não se coaduna com a mentalidade advinda com o novo Código de Processo Civil. De pouco adiantará a possibilidade de estabilização da tutela antecipada, se a parte demandada sempre interpuser o agravo de instrumento e exigir a cognição exauriente, ainda que a probabilidade de êxito, tanto em sede recursal, quanto no processo principal, seja insignificante.
As alterações legislativas devem vir acompanhadas de modificações na mentalidade da população brasileira, especialmente daqueles que figuram como litigantes habituais. Em uma análise comparativa com a realidade francesa, nos moldes dos ensinamentos esposados por Ovídio Baptista da Silva e Ada Pellegrini Grinover, “no référé francês, as partes costumam conformar-se com o provimento, sendo que parece que mais de 90% (noventa por cento) dos casos acabam resolvidos sem necessidade do processo ordinário”.
Gustavo Bohrer Paim, analisando a alta taxa de sucesso do référé francês, ressalta que
A principal característica do référé é a sumariedade material e cognitiva da decisão, sendo os atos processuais caracterizados pela informalidade e pela oralidade. Dá-se maior participação e poder de criação ao juiz, em verdadeiro ativismo judicial, sendo que o percentual de recurso das decisões do référé é ínfimo, assim como a discussão de fundo em uma nova ação.
Em um contexto de excessiva judicialização dos conflitos e aumento excessivo do número de processos postos à apreciação do Poder Judiciário, a possibilidade de diminuição da litigiosidade em seara de cognição exauriente é um dos efeitos positivos da estabilização da tutela antecipada. Entretanto, é mister ressaltar a importância da sociedade jurídica na concretização do êxito do instituto. Levando em consideração a excessiva litigiosidade da sociedade brasileira, bem como a presença contumaz dos litigantes habituais no Poder Judiciário, com suas costumeiras práticas protelatórios no trâmite processual, receia-se que a concordância com a estabilização da tutela antecipada passe a ser exceção e não a regra, inviabilizando, por completo, o funcionamento do instituto em sua plenitude.
O instituto da estabilização da tutela antecipada, no ordenamento jurídico brasileiro, ainda é incipiente. Entretanto, deve ser seguido de uma mudança de mentalidade em relação à cooperação processual. Como preconizado pelos artigos 5º e 6º do novo Código de Processo Civil, há necessidade de atuação calcada na boa-fé objetiva e na cooperação processual a fim de que o instituto da estabilização da tutela antecipada seja efetivado e concretizado no cenário jurídico nacional.
No ordenamento jurídico brasileiro, caso o magistrado indefira o pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, deve determinar, nos moldes do §6º do artigo 303 do CPC, a emenda da petição inicial em até 05 (cinco) dias, sob pena de indeferimento liminar da inicial e consequente extinção processual sem resolução de mérito. Assim, entendendo pela inexistência de elementos para a concessão da tutela antecipada, o magistrado insta o autor a aditar a inicial e, portanto, dar azo ao exaurimento da cognição.
Semelhante procedimento ocorre no ordenamento jurídico francês. Segundo Cécile Chainais, apud Gustavo Bohrer Paim,
référé e mérito são vistos como duas retas paralelas, uma e outra se desenvolvendo de maneira independente. O mecanismo da passarela pode fazer a ligação entre o procedimento do référé e o de mérito, permitindo que o presidente da jurisdição – quando constatar que não pode pronunciar-se sobre a ação que lhe é apresentada em référé, porque excede seus poderes – a pedido da parte, e se a urgência justificar, remeta o feito a uma audiência sobre o mérito da causa.
Assim, há também instrumentos jurídicos para, em não se constatando a existência dos elementos necessários à concessão da ordonnance de référé, ser deflagrada a cognição exauriente, remetendo-se o processo a uma audiência para ser resolvido o mérito da causa. É o que ocorre quando o magistrado indefere a tutela antecipada requerida em caráter antecedente e determina ao autor a emenda da inicial, com arrimo no §6º do artigo 303 do atual Código de Processo Civil.
Assim como a tutela antecipada concedida em caráter antecedente e judicialmente estabilizada não faz coisa julgada, nos moldes do §6º do artigo 304 do Código de Processo Civil brasileiro, a ordonnance de référé tampouco é coberta pelo manto da coisa julgada, com arrimo no disposto no artigo 488 do Código de Processo Civil francês[21].
Nos moldes do escólio dos doutrinadores Olivier Caprasse e Roman Aydogdu, a ordonnance de référé possui apenas autoridade de coisa decidida rebus sic standibus, que permitem ao juiz modificá-la ou revogá-la em função de novas circunstâncias supervenientes[22].
De acordo com Humberto Theodoro Júnior,
O procedimento se encerra no plano da emergência, com provimento próprio e independente de qualquer outro processo. Mas a sentença é desprovida de autoridade de coisa julgada. Em relação ao futuro e eventual processo principal ou de fundo, em torno da mesma controvérsia, o provimento do référé é apenas provisório (embora não temporário nem acessório)[23]
No ordenamento jurídico francês, as partes podem rediscutir a matéria de fundo a qualquer tempo em ação plenária. No delineamento jurídico brasileiro, a ação impugnativa (análoga a ação plenária francesa) pode ser ajuizada no prazo decadencial de dois anos (nos moldes do §5º do artigo 304 do Código de Processo Civil), tendo como pedido principal a revisão, a reforma ou a invalidação da decisão antecipatória estabilizada. Assim como no ordenamento jurídico brasileiro, tampouco a decisão judicial exarada no référé vincula o juiz do processo principal, caso este seja instaurado pelo demandado. Evita-se, portanto, que a decisão do référé prejudique a decisão de mérito final, porquanto tal atitude seria prejulgar a causa.
Importando da Francês o instituto do référé, a Itália, mediante a entrada em vigor da Lei nº 80, de 14 de maio de 2005, conhecida como Lei de Competitividade (acrescentou um sexto parágrafo ao artigo 669 octies do Código de Processo Civil italiano), introduziu a possibilidade de a tutela antecipada ser estabilizada, produzindo efeitos sem que seja necessária e obrigatoriamente substituída supervenientemente por um provimento judicial exarado com base em cognição exauriente. A autonomia e a independência das tutelas antecipadas satisfativas, portanto, foram uma das mais marcantes alterações legislativas advindas no início do século XXI.
Nas palavras de Gustavo Bohrer Paim,
As tutelas provisórias suscetíveis de ter os efeitos de satisfação antecipada passam a se sujeitar ao regime do provisório independente. Independente na sua origem, porque não é necessária a propositura de um processo de mérito para continuar a se beneficiar dos efeitos da decisão provisória, e independente em seu fim, visto que a decisão provisória pode conservar seus efeitos mesmo diante da extinção do processo[24].
As tutelas cautelares, assecuratórias da utilidade do provimento jurisdicional final, por sua vez, não foram abarcadas, no ordenamento jurídico italiano, pelo efeito estabilizador. Por não terem um conteúdo puramente satisfativo e terem como finalidade resguardar a utilidade do provimento final, não poderiam ter autonomia forte o suficiente para tornar desnecessária a cognição exauriente. Afinal, o arresto tem como finalidade resguardar a utilidade de eventual constrição patrimonial. Seria ilógico conferir grau estabilizador ao arresto, cuja finalidade se exaure no tempo, quando da satisfação do direito material tutelado.
É justamente a distinção ontológica entre as tutelas antecipadas satisfativas e as tutelas cautelares assecuratórios, especialmente no campo dos efeitos estabilizatórios, que é ressaltada pelo jurista italiano Nicola Picardi, quando menciona que:
O nexo de instrumentalidade entre a tutela provisória e o mérito restou atenuado, devendo-se fazer a distinção entre as tutelas cautelares dos provimentos conservativos e os provimentos que possuem função de antecipar o conteúdo e os efeitos da sentença de mérito. Em relação às tutelas conservativas, mantém-se a regra da instrumentalidade estrutural. Contudo, no que tange aos provimentos antecipatórios, não há mais o ônus de o beneficiário da tutela iniciar o juízo de mérito, que deverá ser intentado pelo sucumbente[25].