2) DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU (DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS)
O principal dispositivo normativo para a classificação dos direitos ou interesses coletivos em sentido amplo é o parágrafo único do artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcrito.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Inicialmente, é importante salientar que se deve desconsiderar a expressão “para efeitos deste código”, presentes em cada um dos incisos do parágrafo único do artigo acima transcrito. Como o Brasil não possui com Código de Processo Coletivo sistematizado, deve-se considerar o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/95) como um microssistema processual coletivo. Restringir a classificação ora em análise apenas aos direitos coletivos relacionados à temática consumerista seria uma afronta à sistematicidade que se intenta conferir à própria tutela coletiva. Conclui-se, portanto, que a classificação tricotômica ora em análise aplica-se não apenas ao CDC, mas sim aos direitos coletivos lato sensu como um todo.
A primeira classificação apresentada pelo dispositivo normativo é a referente aos direitos difusos (inciso I). São direitos nitidamente transindividuais, isto é, pertencentes a uma coletividade, transcendem a individualidade de determinado titular. É o clássico exemplo do direito ao meio-ambiente equilibrado e sadio, nos moldes do artigo 225 da Constituição Federal. Apesar de, em certo aspecto histórico, alguns doutrinadores afirmarem se tratar de “direito de ninguém”, tais direitos difusos possuem sim uma titularidade. Entretanto, tal titularidade não pode ser compreendida à luz da concepção individualizada dos direitos outrora reinantes. São direitos, portanto, que vão além do indivíduo, transcendendo-o.
Relacionado à transindividualidade dos direitos difusos, o inciso I também faz alusão à indeterminabilidade de seus titulares. Tal característica, entretanto, como dito acima, não pode ser compreendida como a inexistência de titularidade dos direitos difusos. Pelo contrário. A diferença reside justamente na indeterminabilidade de seus titulares. Não há como aferir individualmente qual é o titular do direito a um meio-ambiente sadio e equilibrado, porquanto todos, como habitantes de um ecossistema, o são.
Além disso, outra característica dos direitos difusos é a indivisibilidade de seu objeto. A indivisibilidade do objeto do interesse ou direito torna, do ponto de vista prático, impossível satisfazer uns e não a outros. Ou todos são protegidos ou todos os titulares são lesados. Do ponto de vista prático, portanto, é impossível tutelar o direito ao meio-ambiente apenas para uma parcela da população, ao passo que o mesmo direito é lesionado. Ou todos têm acesso a um meio-ambiente equilibrado e sadio ou ninguém o tem.
Outrossim, o inciso I faz alusão ao fato de que os titulares de direitos difusos são ligados por circunstâncias de fatos e não por uma relação jurídica propriamente dita, como os direitos coletivos em sentido estrito (a seguir analisados).
Os direitos coletivos em sentido estrito, assim como os direitos difusos, são transindividuais e seus objetos são indivisíveis. A diferença, entretanto reside na parte final do inciso II. Seus titulares são “grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.
A diferença entre os direitos difusos e os coletivos em sentido estrito reside justamente na determinabilidade dos titulares destes, diversamente dos daqueles (direitos difusos). A partir da relação jurídica base, pode-se determinar os titulares.
O caso exemplo dado pela doutrina refere-se ao meio-ambiente laboral de uma determinada sociedade fabril. Exemplificativamente, uma determinada indústria pode possuir um meio ambiente laboral negativo às condições sanitárias dos empregados que lá trabalham (excesso de poluição sonora, existência de elementos insalubres). O sindicato da categoria, representando os empregados que lá trabalham, pode propor ação, visando a impor uma obrigação de fazer à sociedade empresária, a fim de que instale paredes acústicas, diminuindo o excesso de ruídos, por exemplo. No exemplo hipotético, é fácil constatar que os titulares do direito em tese são os empregados da indústria. A determinabilidade da titularidade caracteriza tal direito como coletivo em sentido estrito. As demais características também se encontram presentes, porquanto se trata de direito transindividual, de natureza indivisível (não é possível, em termos de vista prático, tutelar o meio-ambiente laboral apenas para uma parcela dos empregados. Se o sindicato tem seu pedido julgado procedente, todos os empregados fruirão de um meio ambiente melhor).
O caso hipotético acima narrado pode ser enquadrado na categoria em que os titulares do direito, em sua coletividade, possuem relação jurídica base com a parte contrária (no caso, o empregador). Outros exemplos fornecidos pela doutrina são os associados de uma determinada associação ou os acionistas de uma dada sociedade.
É importante ressaltar que há um posicionamento doutrinário contrário à classificação dos direitos coletivos em sentido estrito. Tal parcela da doutrina afirma que não há distinção relevante para a separação dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito, defendendo a aglutinação de ambos em uma mesma categoria – direitos essencialmente coletivos (em oposição aos direitos acidentalmente coletivos – em clara alusão aos direitos individuais homogêneos, abaixo analisados). Afirmam os defensores de tal corrente que tanto os direitos difusos quanto os direitos coletivos em sentido estrito possuem as mesmas características, não justificando a separação o mero fato de os segundos terem titulares meramente determináveis. Seria mais producente manter uma definição geral, mais abrangente. Além disso, os adeptos desta concepção afirmam que, em determinados exemplos mais extremos, a distinção sequer é visível. Nos casos de tutela coletiva quanto à constitucionalidade de determinada exação tributária, como o imposto de renda (IR), por mais que os titulares sejam, em tese, determináveis, a situação aproxima-se em demasia da própria indeterminabilidade, ante a quantidade considerável de titulares afetados, bem como a alta abrangência de uma decisão judicial eventualmente prolatada.
O inciso III trata dos direitos individuais homogêneos, também conhecidos doutrinariamente como direitos acidentalmente coletivos. A segunda nomenclatura é mais reveladora, porquanto denota nitidamente que não são direitos coletivos em sua essência. O tratamento como coletivo decorre de expressa previsão legal. O inciso III estabelece que os direitos individuais homogêneos são os decorrentes de origem comum. Os exemplos citados pela doutrina são os mais variados. O fornecimento de um produto com disparidade entre o valor efetivo e o informado na embalagem, por exemplo, é tipicamente um exemplo de direito acidentalmente coletivo. Os titulares de tais direitos são determinados, porquanto é plenamente possível definir individualmente os consumidores prejudicados ante a disparidade entre o efetivamente fornecido e o indicado na embalagem. Se não houvesse a roupagem legal que permitisse a análise coletiva de tais direitos, a tutela coletiva não seria possível, porquanto tais direitos não são essencialmente coletivos.
Kazuo Watanabe, no “Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto”, faz alusão à expressão “origem comum”. Afirma o doutrinador que não é necessário que o fato lesivo ocorra ao mesmo tempo para todos os titulares. No caso do produto fornecido em desconformidade com os dados indicados na embalagem, por exemplo, tal afirmação fica evidente. A aquisição do produto ocorre em momentos diferidos ao longo de determinado marco temporal. Além disso, a compra pode ocorrer em localidades diversas. Assim, a expressão “origem comum”, na concepção do jurisconsulto, não significa, necessária e obrigatoriamente, uma unidade factual e temporal.
O objeto do direito individual homogêneo é divisível, diversamente dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito. No exemplo hipotético acima mencionado, é faticamente possível tutelar alguns consumidores, viabilizando ao consumidor preterido a diferença pleiteada, ao passo que outros podem ter seu direito denegado. É justamente em virtude da divisibilidade de seu objeto e da consequente possibilidade de divergências nas decisões judicias individualmente prolatadas que o tratamento coletivo dos direitos individuais homogêneos é de supra importância. Além de proporcionar uma evidente economia processual, ao concentrar ações dispersas em uma única ação coletiva, o tratamento coletivo dado a tais direitos diminui consideravelmente a possibilidade de divergências quanto a eventuais normas jurídicas individuais prolatadas para cada um dos casos levados ao Judiciário.
Além disso, outro dado importante deve ser considerado quanto ao tratamento coletivo dos direitos individuais homogêneos. Caso tais direitos acidentalmente coletivos não fossem analisados à luz de uma dimensão coletiva, na maior parte das vezes, a propositura de uma ação individual não seria sequer economicamente vantajosa. Em prejuízos de pequena monta aos consumidores, por exemplo, a iniciativa individual de cada um dos prejudicados seria exceção e não a regra a ser adotada. Levando em consideração exatamente tal comportamento por parte dos consumidores, pautados numa análise econômica do direito (law & economics), muitas sociedades empresárias valiam-se de tal peculiaridade para não fornecerem os produtos exatamente como o pactuado, realizando estudos atuariais a fim de aferir a relação entre custo e benefício em decorrência justamente da violação aos direitos dos consumidores. Como uma parcela insignificativa judicializava a questão, era mais econômico às sociedades violar as disposições consumeristas e indenizar os eventuais consumidores que viessem a propor ação judicial para terem seu direito ressarcido.
Com o tratamento coletivo aos direitos acidentalmente coletivo, tal fato é minimizado, porquanto, por mais que não seja atrativo individualmente a propositura de eventual ação judicial, aglutinando os direitos violados, consegue-se soma pecuniária considerável. Tal característica atua como um fator inibidor de eventuais violações por parte das sociedades empresarias. Molecularizam-se as demandas, ao invés de atomizá-las.
A origem dos direitos individuais homogêneos remonta ao instituto norte-americano das class actions for damages (ações de reparação de danos à coletividade, envolvendo indenizações). No precedente do Agent Orange (Efeito laranja)[2], a Suprema Corte definiu que, nas ações coletivas com pretensões indenizatórias (class actions for damages), discute-se, em uma primeira etapa jurisdicional, apenas o que é comum a todos. No caso hipotético acima narrado, o cerne da discussão na primeira fase centrar-se-ia na inexatidão entre o efetivamente fornecido e o indicado previamente na embalagem do produto adquirido. As questões individuais (quantificação do dano suportado por cada um dos titulares, por exemplo) seriam postergadas para uma superveniente decisão judicial. É o que ficou conhecido no ordenamento norte-americano como split trial. A partir desta construção jurisprudencial, apenas seria objeto de discussão judicial nas class actions for damages o que seria comum a todos – a fixação da tese jurídica comum.
Importando a supracitada dinâmica para o ordenamento interno, o legislador brasileiro regulou o regime jurídico dos direitos individuais homogêneos nos artigos 91 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor. Na 1ª fase do regime, há a prolação de sentença condenatória genérica. Neste momento, não há necessidade de identificar cada um dos titulares do direito pleiteado, tampouco a extensão dos seus prejuízos. A aferição de tais elementos é postergada para a futura liquidação do título executivo genérico por cada um dos titulares envolvidos.
O artigo 100 do CDC determina que, findo o lapso temporal de 1 ano, sem a habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, os legitimados do artigo 82 do mesmo diploma legislativo poderão promover a liquidação e a execução da indenização devida. Trata-se de execução coletiva, a ser proposta por um dos colegitimados coletivos. Os valores, entretanto, não serão de propriedade dos titulares individuais que se mostraram omissos. Diante da inércia destes em promoverem a liquidação e a execução do valor fixado, tal quantia será revertida para um fundo específico, conforme o parágrafo único do artigo 100 do CDC. Tal fenômeno é conhecido doutrinariamente como fluid recovery (recuperação fluída).
Analisando o instituto do fluid recovery, Ada Pellegrini Grinover ressalta que:
"o legislador brasileiro não descartou a hipótese de a sentença condenatória não vir a ser objeto de liquidação pelas vítimas, ou então de os interessados que se habilitarem serem em número incompatível com a gravidade do dano. A hipótese é comum no campo das relações de consumo quando se trate de danos insignificantes em sua indivisibilidade mas ponderáveis no conjunto: imagine-se, por exemplo, o caso de venda de produto cujo peso ou quantidade não corresponda aos equivalentes ao preço cobrado. O dano globalmente causado pode ser considerável, mas de pouca ou nenhuma importância o prejuízo sofrido por cada consumidor lesado. Foi para casos como esses que o caput do artigo 100 previu o fluid recovery"[3]
Qual seria o termo a quo do prazo ânuo fixado pelo legislador, no bojo do artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor? Apesar de certa divergência doutrinária (há doutrinadores que pugnam pelo reconhecimento do trânsito em julgado da sentença condenatória coletiva como o termo inicial da contagem do prazo legalmente fixado), constata-se que deve haver a publicação prévia de um edital. O artigo 96, apesar de vetado pelo presidente, possuía uma redação mais clara: “transitada em julgado a sentença condenatória, será publicado edital, observado o disposto no artigo 93”. Sob o lacônico argumento de ausência de pertinência com a matéria tratada no Código de Defesa do Consumidor, o referido dispositivo normativo foi vetado.
Apesar do veto, a publicação do edital para a contagem do prazo de 1 ano fixado pelo artigo 100 do CDC continua sendo necessária, a fim de se conferir efetividade ao princípio da publicidade. Em virtude da abrangência das ações coletivas, podendo abarcar uma coletividade representativa de titulares individuais lesados, deve-se conferir o máximo de publicidade possível à sentença condenatória coletiva, inclusive com a publicação do edital. A doutrina, corroborando tal necessidade, utiliza analogicamente o artigo 94 a fim de conferir maior embasamento jurídico à referida construção.
Outro dispositivo normativo utilizado pela doutrina para embasar a necessidade de publicação prévia de edital é o artigo 2º, §2º, da Lei nº 7.913/89, com a redação dada pela Lei nº 9.009/95, ao prever o prazo decadencial de dois anos para os investidores do mercado mobiliário se habilitaram na execução da sentença coletiva, fixado o termo a quo como a data da publicação do edital, em interpretação conjunta com o §1º.
O magistrado deve analisar se, após um ano, houve a habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano. Deve-se realizar uma aferição individualizada, de acordo com a gravidade mensurada concretamente para o dano analisado, bem como o número de habilitados até o marco temporal legalmente fixado pelo CDC.
Ainda sob a temática, Marcelo Abelha Rodrigues ressalta que
“só é possível promover essa liquidação fluida, se o número de interessados que promoveu liquidações individuais não for compatível com a gravidade do dano. A razão de ser da regra é impedir que o condenado na ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos esteja em situação de vantagem, quando se confronta o resultado obtido com a conduta danosa e a reparação a qual foi submetido judicialmente.[4]"
O fundo mencionado no parágrafo único do artigo 100 do CDC foi criado pela Lei nº 7.347/85 (mais especificamente, o artigo 13 da referida lei) e regulamentado pelo Decreto nº 1.306/94 (destaque ao artigo 1º).
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Art. 1º O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos.
Qual seria o fundamento jurídico para a existência da fluid recovery? Alguns doutrinadores, como Ada Pellegrini Grinover, sustentam que o caráter punitivo e educativo são salientados em tais hipóteses. Concede-se primazia a aspectos teleológicos diversos dos estritamente ressarcitórios. Visa-se a estabelecer condenações que sirvam como inibidores da perpetuidade das práticas ilícitas cometidas, coibindo a contínua perpetração de violações a direitos coletivos.[5] Afinal, caso fosse prolatada sentença genérica condenatória e não houvesse a liquidação individual pelos titulares, haveria sensação de impunidade para o violador do direito, na hipótese de não ser viabilizada uma execução extraordinária por um dos colegitimados coletivos. O conteúdo punitivo-pedagógico deve ser ressaltado, ao se analisar o instituto da fluid recovery.
É importante ressaltar que a ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos não é um mero litisconsórcio multitudinário, uma mera soma de ações individuais. O professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, em sua obra “Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos”, afirma que “se caracteriza a ação coletiva por interesses individuais homogêneos exatamente porque a pretensão do legitimado concentra-se no acolhimento de uma tese jurídica geral, referente a determinados fatos, que pode aproveitar a muitas pessoas. O que é completamente diferente de apresentarem-se inúmeras pretensões singularizadas, especificamente verificadas em relação a cada um dos respectivos titulares do direito”.
Com base nos ensinamentos do mestre acima citado, constata-se que a ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos não é um mero somatório de possíveis ações individuais. Se o fosse, não haveria uma sentença genérica e a postergação da fixação do quantum debeatur individualizado para as eventuais liquidações por cada um dos titulares. Se a ação coletiva para a tutela dos direitos acidentalmente coletivos fosse, de fato, a mera soma de ações individuais, a definição jurídica definitiva já deveria ser determinada com a prolação da sentença, o que de fato não ocorre, corroborando a tese da peculiaridade das ações coletivas para a tutela dos direitos individuais homogêneos e o efetivo tratamento coletivo dado às mesmas.
Outro argumento que corrobora a tese acima exposta é justamente o fenômeno da fluid recovery (recuperação fluída). Para combater a corrente que pugna pela similitude entre a ação coletiva para defesa de direitos individuais homogêneos e um somatório de ações individuais, basta constatar que, no caso de inércia dos titulares, a quantia proveniente da execução do título executivo judicial genérico é endereçada a um fundo constituído propriamente para tais hipóteses. A diversidade para uma ação individual é patente.
A sentença coletiva só prevê a responsabilidade do réu. A fruição do direito em tese reconhecido ocorrerá posteriormente, no momento da liquidação e consequente execução da sentença coletiva. No regime do CPC, em geral, o an debeatur é fixado na sentença condenatória e o quantum debeatur é determinado na liquidação do título executivo judicial. No direito individual homogêneo, entretanto, é na liquidação da sentença genérica que cada interessado individual deve provar que tem direito a executar o título genérico (deve provar o an debeatur).