Prova da OAB:

- DIREITO DOS TRATADOS -

O Direito dos Tratados tem como principal marco normativo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. Este documento somente em dezembro de 2009 passou a ter força de norma escrita formal no Brasil. Antes ainda assim era aplicada, só que como costume internacional. Brasil: Decreto Legislativo 496, de 17 de julho de 2009, e Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009 (promulgação pelo Presidente). A Convenção de 1969 foi adotada com reservas/salvaguardas, referentes ao art. 25 (aplicação provisória) e ao art. 66 (solução judicial, arbitragem e conciliação).

- Conceito: Conforme art. 2º, 1, a, da Convenção de Viena, de 1969, tratado é: um acordo internacional; concluído por escrito; celebrado pelos Estados; regido pelo Direito Internacional; quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos; e sem denominação específica.

Há quatro fases solenes para celebração de tratados no Brasil, fundamentadas constitucionalmente nos seguintes artigos da Carta Magna: “Art. 21. Compete à União: I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; (...) Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VII – manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (...)”.

O Brasil, após celebrar tratados com base nas quatro fases solenes acima especificadas, nos termos do art. 102 da Carta da ONU, deverá encaminhá-los à missão brasileira nas Nações Unidas, com o fim de serem registrados junto ao Secretariado. A falta do registro impede que seja invocado contra órgãos da ONU.

- POSIÇÃO/VALOR DOS TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS:

- STF: O posicionamento do Supremo, desde os anos setenta (RE 80.004 de 1977), sempre foi no sentido de aceitar a paridade hierárquica entre tratados e legislação ordinária. Sendo assim, qualquer conflito entre ambos seria solucionado pelos critérios da especialidade e cronológico. Para os defensores do monismo no Brasil, estaria o STF consagrando o monismo moderado (tratado=lei).

Ocorre que atualmente para responder à pergunta sobre a posição dos tratados no ordenamento brasileiro deve haver distinção entre tratados comuns (não versam sobre direitos humanos) e tratados sobre direito humanos.

Quanto aos tratados comuns a posição do STF ainda é a mesma, ou seja, eles têm o mesmo valor de uma lei. A novidade atine aos acordos sobre direitos humanos. Toda mudança jurisprudencial começou com a discussão acerca da possibilidade ou não de prisão civil do depositário infiel. Hoje esse questionamento encontra-se respondido pela Súmula Vinculante 25 do STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito” (ESTA SÚMULA VINCULANTE FOI CITADA EM ENUNCIADO DE EXAME DA OAB, FGV – 2014.1). Por oportuno, relembro a Súmula 419, de 2010, do STJ, que estipula: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.

Aludida súmula não permite a prisão de depositário de qualquer modalidade, independentemente de ser contratual ou judicial.

O primeiro precedente do Supremo que fomentou a edição da súmula foi o RE 466.343, de 2005 (com decisão publicada em 12/12/2008).

- Recurso Extraordinário 466.343: Teve como Relator o Ministro Cesar Peluso, foi negado provimento e foi acatada a tese da supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos. Ademais, a prisão civil do depositário infiel foi considerada incompatível com o Pacto de San Jose da Costa Rica.

- SOLUÇÕES PACÍFICAS DE CONTROVÉRSIAS INTERNACIONAIS -

Espécies de meios pacíficos para solucionar controvérsias internacionais: primeiramente é importante realçar que não há hierarquia entre os diferentes meios de solução das controvérsias, nem há um rol sucessório, ou seja, uma ordem a ser seguida, o que mais interessa ao Direito Internacional é a conclusão pacífica de qualquer desentendimento.

São espécies de meios pacíficos: os meios diplomáticos (ou não judiciais), os políticos, os semi-judiciais (arbitragem), os judiciais e os coercitivos; conforme art. 33, 1, da Carta da ONU: “as partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha”.

Interessante questão, mas sem muitas dificuldades, foi cobrada pela OAB no ano de 2015, conforme exame FVG – 2015.1, eis o seu enunciado: “O litígio que envolve Estados e organizações internacionais, podendo ser de natureza econômica, política ou meramente jurídica, é conceituado como controvérsia internacional. Acerca dos meios diplomáticos para soluções pacíficas de controvérsias internacionais, assinale a afirmativa correta”. Sendo que no gabarito constava como certa a letra “B”: “Os bons ofícios caracterizam-se pela oferta espontânea de um terceiro que colabora com a solução de controvérsias, podendo ser um Estado, um organismo internacional ou uma autoridade”.

 - IMUNIDADES -

 - Imunidades diplomáticas: os agentes diplomáticos (de carreira e do quadro técnico) possuem imunidades quase absolutas, com raras exceções, incluindo os familiares que os acompanham (desde que não residam ou não sejam nacionais do Estado acreditado).

Tais privilégios protegem o pessoal e os bens da missão e são de ordem penal, civil e fiscal. São fisicamente invioláveis os locais das missões diplomáticas e as residências utilizadas pelo quadro administrativo e técnico, podendo ser penetradas somente com autorização do chefe da missão. Os locais da missão, o mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução (impenhorabilidade). De acordo com o art. 11 da LINDB, os imóveis da missão são considerados propriedades dos governos estrangeiros.

A imunidade diplomática penal é absoluta, sem exceções, protegendo o autor do crime independe da natureza do ato, se comum ou no exercício da função, impedindo a prisão, o indiciamento e o processo.

A imunidade civil é muito ampla, comportando algumas exceções: quanto a sucessões em que o agente esteja envolvido a título privado; ações reais relativas a imóveis particulares; ação referente a profissional liberal ou atividade comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado, fora das funções oficiais; e na hipótese de reconvenção.

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Gozam os agentes diplomáticos de isenção fiscal. Eles têm isenção de todos os impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, com poucas exceções, como no caso de impostos indiretos e impostos e taxas sobre imóveis privados situados no Estado acreditado.

Há a proteção de bens e da mala, conforme art. 27 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961: “O Estado acreditado permitirá e protegerá a livre comunicação da Missão para todos os fins oficiais. (...) 2. A correspondência oficial da Missão é inviolável. Por correspondência oficial entende-se toda correspondência concernente à Missão e suas funções. 3. A mala diplomática não poderá ser aberta ou retida. (...) 5. O correio diplomático, que deverá estar munido de um documento oficial que indique sua condição e o número de volumes que constituam a mala diplomática, será, no desempenho das funções, protegido pelo Estado acreditado. Gozará de inviolabilidade pessoal e não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. 6. O Estado acreditante ou a Missão poderá designar correios diplomáticos ad hoc. (...) 7. A mala diplomática poderá ser confiada ao comandante de uma aeronave comercial que tenha de aterrissar num aeroporto de entrada autorizado. O comandante será munido de um documento oficial que indique o número de volumes que constituam a mala, mas não será considerado correio diplomático. A Missão poderá enviar um de seus membros para receber a mala diplomática, direta e livremente, das mãos do comandante da aeronave”.

De acordo com exame FGV, de novembro de 2016, a residência de diplomata goza da mesma inviolabilidade estendida ao local em que baseada a missão do Brasil no Estado acreditado.

- Imunidades consulares: os agentes consulares possuem imunidade relativa, bem mais restrita que as anteriores. Seus privilégios são de ordem penal, civil e fiscal, abrangendo somente os atos de ofício. Caso cometam um crime comum, como qualquer outro cidadão, poderão ser investigados, indiciados, processados e sentenciados. Poderão ser intimados a depor em processos judiciais e administrativos. Somente a isenção fiscal inclui os familiares que os acompanham. Os locais consulares são também invioláveis na medida de sua utilização consular, não podendo exercer o poder de polícia, salvo com autorização do chefe da repartição consular.

- Primado do direito local: as duas Convenções de Viena, de 61 e de 63, estabelecem que os agentes devem respeitar as leis e os regulamentos do Estado territorial, acreditado. Esse primado do direito interno refere-se às relações entre os agentes e o Estado acreditado, não se aplicando na relação com o acreditante.

- Abuso das imunidades: quando um diplomata ou um cônsul abusar de sua posição, mais precisamente das imunidades que goza, não estará isento de sanção. Primeiro que não poderá se esquivar da justiça do seu Estado de origem, e, segundo, que poderá ser expulso do Estado acreditado, sendo declarada pessoa que não é bem-vinda, uma persona non grata. O Estado acreditado poderá, a qualquer momento, e sem a necessidade de justificar sua decisão, notificar ao Estado acreditante que o chefe de missão ou da repartição consular, ou qualquer outro membro, é persona non grata.

- Renúncia às imunidades: não podem os agentes renunciar às imunidades aqui estudas, principalmente porque elas têm como fundamento o princípio do interesse da função (e não da pessoa). Somente os Estados soberanos podem renunciar à sua imunidade e a dos seus agentes. E mais, por ser medida excepcional, em caso de ocorrer deve receber uma interpretação restritiva, tanto que a renúncia ao processo de conhecimento não importa às medidas de execução. Sobre o assunto, veja o enunciado da seguinte questão do Exame OAB, FGV-2013.3: “Um agente diplomático comete um crime de homicídio no Estado acreditado. A respeito desse caso, assinale a afirmativa correta”. Gabarito: “D) Poderá ser julgado pelo Estado acreditado, desde que o Estado acreditante renuncie expressamente à imunidade de jurisdição”.

ATENÇÃO: Atentar para recentes alterações jurisprudenciais sobre o tema. A Comissão de Jurisprudência e de Precedente Normativos do TST, em fevereiro de 2012, publicou a edição da Orientação Jurisprudencial (OJ) 416 da Seção de Dissídios Individuais-I, firmando o entendimento no sentido de garantir a imunidade absoluta às OI: “IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO OU ORGANISMO INTERNACIONAL. As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional”. A OJ 416 foi divulgada no Diário eletrônico da Justiça do Trabalho em 14/02/2012. Posteriormente, outros acórdãos do TST foram divulgados, confirmando a Orientação Jurisprudencial citada. Acórdãos do STF de 2013 sobre imunidade das organizações internacionais: o Supremo Tribunal Federal deu provimento a dois recursos extraordinários (607.211 e 578.543) para reconhecer a imunidade de jurisdição e de execução da Organização das Nações Unidas (ONU) e do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD).

- NACIONALIDADE-

Os Nacionais são os destinatários das normas constitucionais. Nacionalidade consiste no vínculo jurídico-político permanente que liga o indivíduo ao Estado. É um direito humano (Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, seu art. 15), cujo único titular capaz de outorgar é o Estado soberano (princípio da atribuição estatal da nacionalidade). Todo ser humano pode exercer o direito à opção por uma nacionalidade.

Em muitas oportunidades o Exame da OAB exigiu pontos sobre nacionalidade. A título de exemplo, isso ocorreu na prova OAB da FGV – 2013.1. Abaixo seguem os principais temas até hoje já cobrados.

Tipos de nacionalidade 

- Primária, originária, involuntária ou atribuída: imposta ao nascer. São os brasileiros natos, conforme hipóteses taxativamente previstas no inc. I do art. 12 da CF (numerus clausus). Por ser um país de imigração, o Brasil adota com temperamentos o critério do jus solis (territorial), que é a regra em nosso ordenamento. Sistema misto: jus solis + jus sanguinis.

- Art. 12, inc. I, “a”: regra – jus solis. Aqueles nascidos no território nacional, abrangendo aqui o território em sentido restrito e o por extensão (mar e ar), são brasileiros natos. Quando nascidos em navios e aeronaves de guerra são natos, independentemente do lugar onde estejam. Pode até ser filho de estrangeiros, ainda assim, se aqui nascido, será brasileiro nato, salvo se os pais (um ou outro) estiverem a serviço (de natureza pública) de seu país.

- Art. 12, inc. I, “b”: aqui é a exceção, em que o critério é o jus sanguinis (sanguíneo). Serão brasileiros natos os nascidos no estrangeiro se um ou ambos os pais estiverem lá a serviço (de natureza pública) do Brasil.

- Art. 12, inc. I, “c”: vide EC 54 de 2007. Com esta atual alínea, agora há duas possibilidades para que filhos de brasileiros nascidos no exterior sejam natos, desde que os pais não estejam a serviço do Brasil, pois neste caso se encaixariam no dispositivo imediatamente anterior. Serão natos: 1ª) desde que sejam registrados em repartição brasileira competente (basta registrar, assim pode ser brasileiro, sem nunca ter falado nossa língua e sem ter estado em nosso território). OBS.: com a EC 54 de 2007 ocorrera a repristinação das normas da Lei de Registro Público; ou 2ª) venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Trata-se da nacionalidade potestativa. É ato jurídico personalíssimo, unilateral e de vontade, ou seja, os familiares não podem mediante procuração efetuar. Depois de atingida a maioridade podem ingressar com pedido na Justiça Federal (procedimento de jurisdição voluntária). Não há fixação de prazo para a vinda ao Brasil.

Uma interessante questão foi elaborada em abril de 2017, pela FGV, com o seguinte enunciado: “Luca nasceu em Nápoles, na Itália, em 1997. É filho de Marta, uma ilustre pintora italiana, e Jorge, um escritor brasileiro. Quando de seu nascimento, seus pais o registraram apenas perante o registro civil italiano. Luca nunca procurou se informar sobre seu direito à nacionalidade brasileira, mas, agora, vislumbrando seu futuro, ele entra em contato com um escritório especializado, a fim de saber se e como poderia obter a nacionalidade brasileira. Assinale a opção que apresenta, em conformidade com a legislação brasileira, o procedimento indicado pelo escritório”. Sendo que o gabarito oficial foi o seguinte: “D) Luca deverá ir residir no Brasil e fazer a opção pela nacionalidade brasileira”.

Sobre a condição de brasileiro nato, exatamente conforme consta na CF de 1988, a FGV cobrou em questão no Exame de Ordem 2015.2.

QUESTÃO: e o que é nacionalidade provisória?

A qualidade de nacional provisório é concedida ao menor nascido no estrangeiro, filho de pais brasileiros que não estão a serviço do Brasil, e que não fora registrado em embaixada ou consulado, e mesmo assim, antes da maioridade, venha a residir no Brasil. Como da residência até atingir a maioridade é incapaz e levando em conta que se trata de ato unilateral de vontade, intransferível e personalíssimo, o menor será considerado brasileiro para todos os fins. O fato gerador da nacionalidade provisória é a residência.

distinção entre brasileiros natos e naturalizados:

Não pode haver distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo hipóteses previstas na CF (art. 12, § 2º). Princípio da isonomia – caput do art. 5º da CF. A Magna Carta trás alguns preceitos diferenciadores, quais sejam:

• Para o exercício de alguns cargos – art. 12, § 3º, da CF;

• Para o exercício de função – art. 89, VII, da CF;

• Extradição – art. 5º, LI, da CF. Sobre extradição, diferença entre nato e naturalizado, recentemente foi cobrado em prova (FGV - Exame de Ordem – Abril/2016), conforme texto constitucional.

• Direito de propriedade – art. 222 da CF (artigo da CF objeto de pergunta no Exame OAB, FGV – 2014.1), in verbis:

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

• Cancelamento da condição de nacional em razão da prática de atividade nociva ao interesse nacional – art. 12, § 4º, I, da CF

Sem receio de afirmar, é certo que o dispositivo mais cobrado pela OAB, dentre os acima citados, é o § 3º do art. 12 da CF, que merece leitura: “São privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e Vice-Presidente da República; II – de Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente do Senado Federal; IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas”.

Agora, veja a alternativa considerada correta do Exame OAB, FGV – 2013.3: “João poderia ter-se candidatado ao cargo de Deputado Federal, bem como ser eleito, entretanto, não poderia ter sido escolhido Presidente da Câmara dos Deputados, eis que esse cargo deve ser exercido por brasileiro nato”.

Ingresso e concessão de vistos: para ingressar em território nacional, a trabalho ou não, é imprescindível a obtenção de visto, uma espécie de cortesia, não um direito. A concessão, sua prorrogação ou transformação ficarão sempre condicionadas aos interesses nacionais (conveniência e oportunidade). A posse ou a propriedade de bens no Brasil não confere o direito de obter visto, ou autorização de permanência. O visto é um ato administrativo de atribuição do Ministério das Relações Exteriores (MRE) que se traduz por autorização consular registrada no passaporte. Situações impeditivas para a concessão de visto, ler art. 7º do Estatuto do Estrangeiro.

Tipos de vistos:

a) de trânsito: poderá ser concedido ao estrangeiro que, para atingir o país de destino, tenha de entrar em território nacional. É válido para uma estada de até 10 dias improrrogáveis e uma só entrada. Não é exigido para passagens rápidas, como voos em escala;

b) de turista: poderá ser concedido ao estrangeiro que venha ao Brasil em caráter recreativo ou de visita. O prazo de validade será de até cinco anos, fixado pelo MRE, dentro de critérios de reciprocidade, e proporcionará múltiplas entradas no país, com estadas não excedentes a 90 dias, prorrogáveis por igual período, totalizando o máximo de 180 dias por ano. Conforme prova recente (FGV – Exame de Ordem – Agosto/2016 – Prova reaplicada – Salvador-BA), os vistos de turista configuram mera expectativa de direito, podendo sua entrada no território nacional ser obstada;

c) temporário: poderá ser concedido a quem pretenda vir ao Brasil em viagem cultural ou em missão de estudos, em viagem de negócios, na condição de artista ou desportista, na condição de estudante, na condição de cientista, professor etc;

d) permanente: poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil. Para obter visto permanente deverá satisfazer, além dos requisitos referidos no art. 5º do Estatuto, as exigências de caráter especial previstas nas normas de seleção de imigrantes;

e) de cortesia: poderá ser concedido estritamente a personalidades e autoridades do país onde se encontra a repartição consular brasileira, em viagem não oficial ao Brasil, para visitas por prazo não superior a 90 dias;

f)  oficial: poderá ser concedido a autoridades e funcionários estrangeiros e de organismos internacionais que viajem ao Brasil em missão oficial de caráter transitório ou permanente, incluídas nessa definição as missões de cunho científico-cultural e a assistência técnica praticada no âmbito de acordos que contemplem expressamente a concessão de visto oficial a técnicos, peritos e cooperantes; e

g) diplomático: poderá ser concedido a autoridades e funcionários estrangeiros e de organismos internacionais que tenham status diplomático, que viajem ao Brasil em missão oficial.