5. A PRISÃO CIVIL NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Como se viu, a Constituição Federal autoriza a prisão civil apenas do depositário infiel, ou seja, daquele que recebe do proprietário um bem para guardar e se obriga a devolvê-lo quando o proprietário pedir a sua devolução, nos termos do art. 652 do Código Civil.
De outra sorte, o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal não autoriza a prisão civil de quem não é depositário infiel. Isso quer dizer que somente está passível de prisão civil aquele que, mediante contrato de depósito, se tornou depositário e, pelo não cumprimento das obrigações, depositário infiel.
Depositário é aquele que guarda bem alheio, não se podendo, portanto, dizer que o devedor-fiduciante é depositário se é ele quem corre todo o risco da perda da coisa desde o início do negócio [16]. Ademais, a finalidade do contrato de alienação fiduciária é a garantia e não a guarda do bem.
Nem se alegue que a prisão civil do devedor-fiduciante é o único meio de coagi-lo a entregar o bem ou seu equivalente em dinheiro e que, com sua inviabilidade, impossível seria às instituições financeiras buscar a satisfação de seu crédito quando frustrada a busca e apreensão.
A questão é que nos termos do Dec-Lei 911/69 é lícito às instituições financeiras, quando frustrada a busca e apreensão, optar pela ação de execução, não restando, portanto, somente a hipótese da ação de depósito.
Além do mais, como já demonstrado acima, não há que se confundir a figura do depositário infiel com a do devedor-fiduciante, mesmo porque detêm características totalmente diferentes e bem definidas na lei.
O devedor-fiduciante não é depositário e, afastando qualquer possibilidade de interpretação distinta, note-se decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), relatada pelo Ministro Vicente Leal:
"Segundo a ordem jurídica estabelecida pela Carta Magna de 1988, somente é admissível prisão civil por dívida nas hipóteses de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e de depositário infiel (CF, art. 5o, LXVII). O devedor-fiduciante que descumpre a obrigação pactuada e não entrega a coisa ao credor-fiduciário não se equipara ao depositário infiel, passível de prisão civil, pois o contrato de depósito, disciplinado nos arts. 1.265 a 1.287 (17), do Código Civil, não se equipara, em absoluto, ao contrato de alienação fiduciária. A regra do art. 1o do Decreto Lei n. 911/69, que equipara a alienação fiduciária em garantia ao contrato de depósito, perdeu a sua validade jurídica em face da nova ordem constitucional" (18).
A esse respeito, ou seja, sobre a impossibilidade da prisão civil do devedor-fiduciário, o STJ vem se firmando nessa orientação:
"A jurisprudência da 6a Turma do STJ orienta-se no sentido de que, na alienação fiduciária, torna-se incabível a prisão civil do devedor-fiduciante, por não estar o mesmo equiparado a depositário. Recurso Provido" (19).
Como se vê, a 6ª turma do STJ uniformizou jurisprudência sobre o tema, não permitindo a prisão civil do devedor-fiduciante.
O mesmo entendimento está sendo esposado pelo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (1º. TACiv/SP):
"Alienação Fiduciária – Prisão do depositário – Não tendo por finalidade a guarda, mas a garantia, não há depósito, nem depositário infiel a justificar a prisão civil, que resulta em flagrante ilegalidade – A equiparação do fiduciante ao depositário deve ser banida do direito – ‘Habeas Corpus’ concedido" (20).
É mesmo de se perceber que o devedor-fiduciante não se equipara à figura do depositário. Isto porque o contrato de alienação fiduciária não tem, como finalidade, a guarda, mas, sim, a garantia. Não havendo depósito no contrato de alienação fiduciária, não existe a figura do "depositário infiel" quando não cumprida a obrigação contratual.
Com a não equiparação do devedor-fiduciante à figura do depositário infiel, o que impossibilita sua prisão quando não localizado o bem, temos que, além de tal conclusão, é importante ressaltarmos que o inciso LVXII do art. 5º da Constituição Federal há de ser interpretado de forma restritiva e não ampliativa.
Referido texto constitucional é taxativo e restringe a possibilidade de prisão civil apenas para as hipóteses do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
Claro já ficou, pelo quanto exposto acima, que o devedor-fiduciante, notadamente pela distinção das figuras contratuais, não se equipara ao depositário infiel. Já por tal aspecto, a Constituição, interpretada de forma restritiva – diga-se, que é a correta – afasta a possibilidade de ser decretada a prisão do devedor-fiduciante.
Seguindo a lição de Konrad Hesse:
[...] "a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação[...]. A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente" [21].
Não há qualquer previsão no texto constitucional, nem mesmo em qualquer outro diploma legal, autorizadora da prisão do devedor-fiduciante e, com a interpretação restritiva do texto constitucional, o que se demonstra ser o correto, não resta margem para amparar a restrição da liberdade nos casos de alienação fiduciária.
6. A INFLUÊNCIA DO PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA NAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, BEM COMO NA PRISÃO CIVIL NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Não resta dúvida sobre a forte influência sofrida pela Constituição Federal quando ratificados pelo Brasil os tratados internacionais sobre direitos humanos, em especial a convenção americana de direitos humanos, conhecida como "Pacto de San José da Costa Rica".
Inicialmente, importante esclarecermos que os tratados de direitos humanos têm incorporação automática no ordenamento constitucional brasileiro. É o que estatui o § 1º do art. 5º da Constituição Federal:
"As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".
Note-se que nossa Constituição concede aplicação imediata a todos os direitos e garantias fundamentais, inclusive os provenientes de tratados, "vinculando-se todo o judiciário nacional a esta aplicação, e obrigando, por conseguinte, também o legislador, aí incluído o legislador constitucional" [22].
Não pretendemos, aqui, tratar, a fundo, da questão da recepção dos tratados à nossa Carta, mesmo porque o que se pretende é relacionar tal recepção com a aplicação dos direitos e garantias fundamentais, agora ampliados, à prisão civil do depositário infiel.
Para aqueles que ainda não se convenceram da impossibilidade de se decretar a prisão civil do devedor-fiduciante sob o aspecto da distinção dos institutos contratuais, bem como daquele da interpretação restritiva do texto constitucional, temos que mais um aspecto há que ser incluído e levado em consideração para a racionalização do tema.
A prisão civil, não se negue, é um meio coercitivo para que o devedor cumpra com sua obrigação. O fato é que, para o devedor-fiduciante, a prisão civil, apesar de não visar à pena, mas sim à coerção, não deixa de ter, para aquele, o sabor de pena.
Com a prisão do devedor-fiduciante o que se busca é levar ao credor-fiduciário uma retribuição pelo prejuízo tomado. Isso significa dizer que, apesar de tal prisão não ter caráter penal, mas sim, coercitivo, a carga aflitiva suportada pelo devedor-fiduciante será a mesma, ou maior, que a de um criminoso, e tal, principalmente nos dias atuais, não pode ocorrer.
O que temos é que, após a Constituição de 1988, não mais é possível coagir o devedor-fiduciante, mediante prisão, a pagar as prestações devidas.
O Pacto de San José Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu sem reservas, estabelece, notadamente em seu art. 7º, 7, que:
"Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar".
A interpretação que se dá ao citado texto é a de que somente as dívidas alimentícias podem ensejar a prisão civil.
Como se percebe, a figura do depositário infiel não consta do texto acima e, se assim é, além dos argumentos já alinhados, mais um há que ser lançado no rol para afastar, definitivamente, a possibilidade de ser decretada a prisão civil do devedor-fiduciante.
Observe-se a lição de Mazzuoli:
"Se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, uma vez ratificados, por também conterem normas que dispõem sobre direitos e garantias fundamentais, terão, dentro do contexto constitucional brasileiro, idêntica aplicação imediata[...]. Atribuindo-lhes a Constituição a natureza de ‘normas constitucionais’, passam os tratados, pelo mandamento do citado § 1º do seu art. 5º, a ter aplicabilidade imediata, dispensando-se, assim, a edição de decreto de execução para que irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional" [23].
Fica claro que o tratado internacional de proteção dos direito humanos (Pacto de San José da Costa Rica), diga-se, uma vez ratificado, tem imediata aplicação no Brasil.
Por assim dizer, ao definir o texto do referido tratado que somente o inadimplemento alimentar é passível de acarretar a prisão civil, excluída fica a figura do infiel depositário e, mais ainda, a do devedor-fiduciante que, como vastamente justificado, são figuras que não se confundem.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
1- A alienação fiduciária consiste na transferência, feita pelo devedor ao credor, da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o pagamento da dívida garantida. Trata-se, portanto, de um negócio uno, embora composto de duas relações jurídicas, uma obrigacional, que se expressa no débito contratado, e outra real, representada pela garantia, que é um ato de alienação temporária ou transitória, uma vez que o fiduciário recebe o bem não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo com o pagamento da dívida [24].
A ação de busca e apreensão, na alienação fiduciária, não se reveste do caráter de medida preventiva preparatória, porque tem duplo efeito, ou seja, fim em si mesmo e meio. A lei declara, taxativamente, sua autonomia e independência em relação a qualquer outro procedimento, não só posterior, como anterior, sendo um processo autônomo e exaustivo, cuja decisão põe fim ao litígio.
2- As alterações sofridas pelo Dec.-Lei 911/69, trazidas pela Lei 10.931, de 08 de agosto de 2004, trouxeram consideráveis modificações processuais ao instituto. Da mesma forma, algumas imprecisões tiveram que ser esclarecidas, principalmente a que diz respeito à citação que, por omissão do legislador, acarretou dúvidas quanto à contagem do prazo para a apresentação de contestação.
a) A primeira alteração importante foi a de autorizar, após cinco dias da data da execução da medida (apreensão), que a posse plena e exclusiva do bem passe imediatamente ao credor-fiduciário, autorizando-o, inclusive, a proceder à venda do bem a terceiro, antes mesmo da sentença.
b) Pela nova redação dos parágrafos do art. 3º, o devedor-fiduciante poderá, também após cinco dias da execução da medida, efetuar o pagamento integral da dívida mencionada na inicial, recebendo o bem livre de quaisquer ônus.
c) O prazo para a apresentação da contestação foi alterado para 15 (quinze) dias, quando, pela redação anterior, o prazo era de 03 (três) dias. O texto preceitua que a contestação deverá ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, e o pagamento a que se refere o §2º, no prazo de 05 (cinco) dias, ambos a contar da data da execução da liminar. Contudo, sendo a citação ato indispensável dentro do processo, temos que, independentemente da forma pela qual tenha sido a citação operada (mandado, precatória, correio etc), o prazo começará a fluir sempre da data da juntada aos autos do documento comprobatório da citação. Assim, tendo sido o bem encontrado na posse do réu, ato contínuo será realizada sua citação para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente resposta, mesmo porque ambos os atos (execução da medida e citação) terão ocorrido na mesma data. De outra sorte, executada a medida, e, quer porque o réu não está na posse do bem, quer porque não está presente no ato da apreensão, o prazo para a apresentação da contestação somente começará a fluir da data da juntada aos autos do mandado de citação, devidamente cumprido.
3- O principal escopo do trabalho foi o de demonstrar que a prisão civil do devedor-fiduciante é ilegal. Por primeiro, foi feita a distinção da figura do depositário, regulada pelo contrato de depósito previsto no Código Civil e a do devedor-fiduciante, regulada no contrato de alienação fiduciária.
Ficou demonstrado que o contrato de alienação fiduciária em garantia não pode ser comparado com o contrato de depósito a que se refere o Código Civil, isso porque, neste, uma pessoa recebe um bem alheio com a obrigação de guardá-lo e restituí-lo quando exigido e, naquele, o bem se transforma em mera garantia. A condição necessária para que alguém seja considerado depositário é a formalização de um contrato de depósito nos termos do que preceitua o Código Civil, o que não ocorre no contrato de alienação fiduciária. Pela distinção dos institutos, ficou demonstrado que o devedor-fiduciante não se equipara ao depositário e, por tal, sua prisão, quando não paga a dívida, é ilegal.
4- O inc. LVXII do art. 5º da CF há que ser interpretado de forma restritiva, e não ampliativa. O texto constitucional é taxativo e restringe a possibilidade de prisão civil apenas para as hipóteses do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Pelo quanto estudado, ficou demonstrado que o devedor-fiduciante, notadamente pela distinção das figuras contratuais, não se equipara ao depositário infiel. Já por tal aspecto, a Constituição, interpretada de forma restritiva – diga-se, que é a correta – afasta a possibilidade de ser decretada a prisão do devedor-fiduciante.
5- A forte influência sofrida pela Constituição Federal quando ratificados pelo Brasil os tratados internacionais sobre direitos humanos, em especial a convenção americana de direitos humanos, conhecida como "Pacto de San José da Costa Rica", nos trouxe outro parâmetro para nos apoiarmos a fim de, definitivamente, excluirmos a possibilidade da decretação da prisão civil por dívida nos casos de contratos de alienação fiduciária. Nossa Constituição concede aplicação imediata a todos os direitos e garantias fundamentais, inclusive os provenientes de tratados, vinculando todo o judiciário nacional a esta aplicação, e obrigando, por conseguinte, também o legislador, aí incluído o legislador constitucional. O art. 7º, 7, do "Pacto de San José da Costa Rica estabelece, com clareza, que "ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar". A interpretação que se dá ao citado texto é a de que somente as dívidas alimentícias podem ensejar a prisão civil, excluído que fica, assim, o depositário infiel e, principalmente, o devedor-fiduciante que, como estudado, são figuras distintas.
8. BIBLIOGRAFIA
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RODRIGUES ALVES, Vilson. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários. 1. ed., 2ª. tiragem. Campinas: Brookseller Editora, 1997.
NOTAS
1 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
2 RESTIFFE NETTO, Paulo. Garantia fiduciária. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.076, pág. 91.
3 BUZAID, Alfredo. Alienação fiduciária em garantia. in Ensiclopédia. p.76 apud DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 5.vol. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 58
4 Idem. p. 182
5 Idem. p. 356.
6 Idem.p. 357.
7 "Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais."
8 "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"
9 Conf. Art. 241, II, do Código de Processo Civil.
10 RESTIFFE NETTO, Paulo. Op. cit, p. 510.
11 RODRIGUES ALVES, Vilson. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários. 1. ed., 2ª. tiragem. Campinas: Brookseller Editora, 1997, p. 256.
12 GOMES, Orlando. Alienação fiduciária em garantia, 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1975, p.130.
13 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, p.42.
14 Idem. ibidem
15 Idem. ibidem
16 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 109.
17 A título de esclarecimento, o contrato de depósito, com o advento do novo Código Civil, é regulado pelos arts. 627 a 652, e não mais pelos arts. 1.265 a 1.287, como referido no texto.
18 HC 3.206-SP, 6ª Turma do STJ, por maioria, DJ 05.06.95. p. 16.686
19 HC 4.319-GO, 6ª. Turma do STJ, DJ 21.08.95. p. 25.408.
20 HC 546.443-7/00, 3ª. Câm., unânime. rel. Juiz Aloísio Toledo, DJ 18.05.93, Boletim 57 – JTA-LEX 143/190.
21 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição (die normative Kraft der Verfassung). Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 22/23.
22 BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Livraria Almedina, 1994, p. 33.
23 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Op. cit., p. 134
24 Idem. Ibidem