“Os covardes nunca tentaram. Os fracos ficaram no meio do caminho. E somente os fortes venceram”.
(Autor desconhecido)
RESUMO:O objeto do presente trabalho é analisar a aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil nos casos de alienação parental. Tal prática vem sendo constatada com frequência em muitas famílias, a maioria das vezes decorrentes da separação ou divórcio dos pais ou até mesmo do rompimento com um membro da família, por exemplo, os avós. Tal prática sempre existiu, mas ultimamente vem ganhando uma devida atenção, principalmente na mídia. A alienação parental ocorre quando um dos genitores, a mãe ou o pai de uma criança, a treina para romper os laços afetivos com o outro genitor, fazendo com que a criança passe a odiá-lo, criando fortes sentimentos de ansiedade, desprezo, e temor em relação ao outro progenitor, sem que houvesse qualquer motivo que justificasse tal conduta. A reiterada prática da conduta por parte do alienador faz com que a criança passe a acreditar numa mentira, e, com o passar do tempo, se faz desnecessário que o alienante continue alienando a consciência do alienado, pois o próprio já descontruiu a imagem do outro genitor, considerando-o como uma pessoa que só quer o seu mal. A grande polêmica acerca do referido tema diz respeito ao instituto da responsabilidade civil nos casos de alienação parental. A corrente majoritária entende que o genitor alienador ou alienante deve ser responsabilizado civilmente pelos danos que ocasionar ao outro, ficando sujeito até mesmo a perder a guarda da criança. Observa-se que a prática de alienação é muito comum em nossa sociedade, portanto, torna-se necessário uma maior atenção para essa temática, haja vista que tal atitude constitui uma forma grave de maus-tratos e abuso contra a criança. A Lei nº 12.318/2010 aborda o tema da alienação parental, que, no seu art. 6º assegura o direito de responsabilizar civilmente o alienante, trazendo, no seu bojo, mecanismos que possam proteger as vítimas de tal conduta, garantindo o direito de ressarcimento pelas condutas experimentadas decorrentes de tal alienação que sofrera.
Palavras-Chaves: Alienação Parental. Responsabilidade Civil. Guarda. Lei nº 12.318/2010.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO ..2 PREMISSAS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..2.1 CONCEITO .2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .2.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL .2.3.1 Responsabilidade contratual .2.3.2 Responsabilidade extracontratual .2.3.3 Responsabilidade objetiva .2.3.4 Responsabilidade subjetiva .2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .2.4.1 Conduta Humana .2.4.2 Dano .2.4.3 Nexo causal ..2.4.4 Elemento subjetivo: dolo e culpa .3 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA .3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .3.2.1 Princípio da Afetividade no Estatuto da Criança e Adolescente .3.2.2 Princípio da prioridade absoluta e da proteção integral da criança e do Adolescente .3.2.3 Princípio da paternidade responsável .3.3 DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA .3.4 PODER FAMILIAR .4 DA ALIENAÇÃO PARENTAL ..4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO ..4.2 ALIENAÇÃO PARENTAL .4.2 INOVAÇÕES DA LEI 12.318/2010 .5 RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL NA ALIENAÇÃO PARENTAL .5.1 ELEMENTOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE .5.2 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDÊNCIAL .CONSIDERAÇÕES FINAIS .REFERÊNCIAS .
1 INTRODUÇÃO
Hodiernamente, no seio da sociedade brasileira, têm ocorrido muitas dissoluções de união conjugal, seja casamento ou união estável. Em grande parte da dissolução dessas uniões, há crianças e adolescentes envolvidos, razão pela qual surge outra questão de suma importância: a guarda do menor. O judiciário brasileiro tem concedido, em regra, a guarda unilateral a um dos cônjuges ou companheiros, conforme o atendimento do princípio do melhor interesse do menor.
Assim, em virtude do desafeto desenvolvido entre os pais no decorrer do processo de separação, a criança ou adolescente acabar por sofrer direta e/ou indiretamente por conta dessa aversão entre os pais. O sofrimento indireto se caracteriza pelo próprio estado sentimental e psicológico do menor por presenciar um momento de discussão, conflito e separação de seus genitores. Já o sofrimento direto, podemos assim dizer, se dá por parte da criação de uma imagem errônea e distorcida feita por um dos cônjuges ou companheiros em detrimento do outro.
A essa forma de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, ou por qualquer pessoa que esteja com a criança ou adolescente sob sua guarda ou proteção, para que repudie o genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este, dá-se o nome de alienação parental.
Visando à efetivação do princípio da proteção integral da criança e do adolescente, em 27 de agosto de 2010 entrou em vigor a Lei nº 12.318/2010, que dispõe acerca da alienação parental. Podemos entender, também, que o surgimento desta lei se deu como forma de proteger o genitor, alvo dessa interferência psicológica, que durante muito tempo vinha sofrendo frustração do alienador, sem que houvesse legislação específica para que o caso pudesse ser enquadrado.
Diante do exposto, podemos verificar a importância do tema, que é multidisciplinar, situando-se, portanto, acima do mero positivismo jurídico, partindo para uma concretização de efeitos antropológicos que repercutem não só na esfera jurídica, mas em todo meio social.
Entretanto, em que pese o caráter protetivo da criança e do adolescente, este trabalho tem por objetivo o estudo da situação imposta ao genitor, vítima da alienação parental, levando em conta a análise da possibilidade jurídica de reparação de danos morais, a ele, em face da parte alienadora.
Essa discussão transcende a seara do direito de família, do direito da criança e do adolescente, adentrando as fronteiras do direito civil, em especial o ramo da responsabilidade civil, bem como tocando em pontos dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988.
Em verdade, é notória a complexidade do tema por tratar-se de um ponto que tangencia ramos do direito, que são regidos por princípios e fundamentos diferentes, calcados em conceitos e finalidades diversas.
Assim, a missão deste projeto é analisar até onde há a incidência da responsabilização civil do direito familiar, em especial a cobertura de danos decorrentes da alienação parental, tais como as atitudes tomadas com fundamentação na Lei nº 12.318, de 27 de agosto de 2010.
Em suma, para que o trabalho alcance seu objetivo e proporcione uma compreensão facilitada, do seu todo, é imprescindível uma abordagem inicial sobre a alienação parental, sob à luz da Lei 12.318/2010. Faz-se necessária, também, uma breve explanação acerca dos principais institutos da responsabilidade civil, para então passar para análise da incidência da responsabilização civil na alienação parental.
A metodologia a ser utilizada será a pesquisa bibliográfica, através da leitura de livros, artigos científicos, e buscas em sites jurídicos confiáveis, que versem sobre os seguintes temas: alienação parental, incidência da responsabilidade civil nos demais ramos do direito, em especial no direito da família e direito da criança do adolescente, bem como a responsabilização civil do alienador.
O objetivo geral do estudo é analisar a aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil nos casos de alienação parental. Como objetivos específicos têm-se: estudar a alienação parental, analisando seu conceito, o aspecto social em que foi desenvolvido, e, as peculiaridades injetadas no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 12.318 de 27 de Agosto de 2010; suscitar a aplicação da responsabilidade civil no direito de família, no direito da criança e do adolescente, analisar-se a possibilidade de responsabilizar civilmente o alienador, bem como verificar os possíveis elementos que devem ali estar presentes.
O presente estudo está estruturado em cinco capítulos, ordenados de forma coesa, seguidos, por último, das considerações finais.
O primeiro capítulo é a Introdução. O segundo versa sobre as premissas gerais da responsabilidade civil. Tal expressão tem vastos conceitos, podendo ser aplicada de várias formas, onde a natureza jurídica consiste em determinar a essência de determinado ramo, ato, coisa ou ente, do ponto de vista jurídico, para que dessa forma possa haver uma classificação dentro do universo de institutos existentes no Direito.
O terceiro capítulo fala sobre o direito da criança e do adolescente, que a partir da Constituição Federal de 1988, e da Lei nº 8.069/90, foram concretizados os novos direitos da população infanto-juvenil, passando as crianças e adolescentes a serem considerados sujeitos de direitos, ressalvada sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.
O quarto capítulo aborda a alienação parental, responsável por causar graves danos ao referido bem-estar dos membros da relação familiar. Por ela, o genitor alienador, através de algumas práticas, é culpado por quebrar o vínculo afetivo entre o outro pai e o filho, além de macular a imagem deste primeiro.
O quinto capítulo trata da responsabilização civil da alienação parental no processo da alienação parental. O genitor, inconformado com a separação amorosa, utiliza o filho como arma, numa disputa com o ex-companheiro, a fim de desmoralizá-lo e afastá-lo de qualquer relacionamento afetivo saudável com o filho, sem levar em conta que está a violar direitos fundamentais tanto do outro como da própria prole.
Dessa forma, a alienação é vista como um abuso do poder familiar que deixa sequelas intensamente graves e danos irreparáveis, pois o tempo perdido não volta mais e a falta de convívio gera dois indivíduos que não mais se conhecem, e que, por isso, terão dificuldade para criar um novo elo afetivo tão forte quanto o de pai e filho.
No final, vêm as considerações finais e as referências utilizadas no decurso deste estudo.
2 PREMISSAS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 CONCEITO
A noção de responsabilidade é muito antiga. Ela provém do latim respondere, que dá a ideia de segurança ou garantia de restituição de um bem sacrificado. A palavra se tornou mais usual somente no século XIX (GUIMARÃES, 2011).
A responsabilidade civil consiste na obrigação que um indivíduo que provocou dano a outrem assumir as consequências jurídicas do ato que praticou, com a finalidade de reparar o prejuízo que causou, restaurando o equilíbrio, retornando ao status quo anterior.
Configura-se como uma maneira de garantir à pessoa prejudicada que será restituído o seu prejuízo, a fim de que se retorne, na medida do possível, à situação anterior ao acontecimento do dano (GONÇALVES, 2011).
A responsabilidade civil é discutida nas suas variadas perspectivas. Mas, de maneira ampla, esta expressão tanto pode designar a situação jurídica através da qual um cidadão se vê frente ao dever de indenizar outrem, quanto o próprio compromisso de que originou a situação.
Também se pode descrever o instituto jurídico formado pelo conjunto de regras e princípios que regem o conteúdo e o cumprimento de tal obrigação. Já, em sentido estrito, trata-se, exclusivamente, da obrigação de indenizar, advindo de fato lesivo imputável a determinado cidadão.
Todavia, frente à constatação contemporânea de que a responsabilidade civil não seria capaz de solucionar todos os impasses advindos do progresso das relações sociais, a responsabilidade objetiva surgiu, tendo como base a teoria do risco, ditando que todo dano tem que ser reparado.
Perante este inovador tipo de responsabilidade, restou incontestável uma maior simplicidade no que diz respeito ao ressarcimento do dano causado, haja vista a dispensa da análise concreta da culpa.
Através da Responsabilidade Civil nasce o direito, a reparação, proporcionando ao ofendido o direito de ressarcimento através de ação para retirar do patrimônio da ofensora quantia suficiente para repor as perdas sofridas, que pode ser material ou moral.
As doutrinas que versam sobre responsabilidade civil não revelam grandes dificuldades no tocante à sua conceituação. Trata-se, pois, da obrigação que todo sujeito de direitos tem de ressarcir, economicamente, os danos que sejam por ele causados a outrem. Noutras palavras, a responsabilidade civil visa “o ressarcimento dos prejuízos acarretados ao lesado, tanto em seu patrimônio, como em componentes de sua pessoa, ou de sua personalidade, ocasionando a reconstituição ou a reparação de sua situação às custas do ofensor” (BANDEIRA DE MELO, 2008).
Para Bitar (2011, p.389), “a responsabilidade civil é princípio fundamental da justiça, do Estado de Direito”. Diante de uma lesão de direitos, caberá indenização, mormente para evitar o enriquecimento sem causa daquele que provocou o dano. Nos termos do art. 927 do Código Civil, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
Na opinião de Sílvio de Salvo Venosa, a responsabilidade civil ‘‘encerra a noção pela qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as consequências de um evento ou uma ação’’ (VENOSA, 2009, p.66).
Já Dias (2010, p.233) ressalta que a responsabilidade civil é:
A situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposta às consequências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito lhe imponha, providencias essas que podem, ou não, estar previstas.
Apesar de a palavra responsabilidade encerrar, quase sempre, uma ideia de obrigação, esta não pode ser confundida com aquela, vez que responsabilidade consiste em uma espécie de obrigação secundária decorrente de obrigação primária não cumprida.
Nesse contexto, é plausível reconhecer que responsabilidade indica a circunstância toda especial daquele indivíduo que, por qualquer motivo, deva responder pelo prejuízo de um evento danoso.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Anteriormente à responsabilidade civil, a justiça era exercida pelos particulares, de modo que o jus puniendi era realizado de forma arbitrária e nos moldes injustos da ausência de lei. Sendo assim, a responsabilidade era exercida nos moldes da justiça privada, ou seja, a vingança privada realizada pelas mãos da própria vítima, denominada popularmente como a justiça feita com as próprias mãos (DINIZ, 2011).
Segundo Gonçalves (2011, p.122), “a lei de Talião baseada no ‘olho por olho, dente por dente’ era a base para reparação dos prejuízos sofridos”. Nesse ponto, o Estado tinha como função intervir somente para evitar excessos, e, quando isso ocorresse, a ele cabia a função de declarar que a vítima tinha o direito de aplicar a pena de talião.
Naquela época não era necessário comprovar a culpa, aplicando-se assim a responsabilidade objetiva, a qual se presumia a culpa. “Em caso de acordo entre as partes, a Lei das XII Tábuas aplicou a pena de Talião, nos casos em que tal acordo gerasse algum tipo de dano” (GONÇALVES, 2011, p.122). Com o passar do tempo, o que se mudou foi o pensamento social, onde foi percebida a eficácia da reparação pecuniária. Assim, começou-se a perceber que a correta reparação ao dano causado, a um determinado indivíduo, seria aquele advindo do patrimônio do autor do dano.
Com o surgimento da reparação em espécie, esta ideia foi se solidificando, cada vez mais, e permanece no Direito Brasileiro até os dias de hoje. A posteriori, assume o Estado a função de guardião, criador e aplicador do próprio direito, passando-se assim a responsabilizar os agentes, somente por culpa, no prejuízo causado. O Estado, como tutelador das normas que regem a sociedade, passa a exigir dos seus cidadãos a renúncia nos critérios de vingança e passa-se para as punições pecuniárias e ausentes do ideal antigo de “olho por olho, dente por dente”.
No passado não havia uma linha limitadora entre a responsabilidade civil e penal. Sendo assim, a reparação era dada na mesma sintonia para ambos os institutos jurídicos. Para Diniz (2011, p.89) “essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida distinção entre responsabilidade civil e penal.” Na Idade Média firmaram o pensamento de dolo e culpa, separando-se os conceitos na responsabilidade civil da penal.
No século XX, surge a ideia de ética, em que os questionamentos, dúvidas, investigações, juntamente com determinadas ciências, como a Sociologia, Filosofia, passa-se a existir uma nova concepção moderna, composta por dois polos distintos da responsabilidade. A extremidade objetiva, fundamentada no risco criado pelo agente, e a subjetiva, substanciada na ideia de culpa.
Nesse norte, a obrigação de indenizar não se funda somente na culpa(responsabilidade subjetiva), mas também no risco (responsabilidade objetiva), onde toda pessoa que aproveita dos riscos motivados por determinada atividade deve obrigatoriamente responder pelos danos causados.
2.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Oriunda pela autotutela (vingança privada), a responsabilidade civil evoluiu para categoria de punição pecuniária ao dano causado. Desse modo a responsabilidade é dividida em: subjetiva, objetiva, contratual e extracontratual, que serão abordadas nesse tópico.
2.3.1 Responsabilidade contratual
A responsabilidade civil contratual, que visa a evitar o inadimplemento de qualquer obrigação, é uma responsabilidade que está estabelecida pela vontade dos contratantes, onde ambas as partes possuem obrigações, porém, quando violada gera a responsabilidade contratual (TARTUCE, 2010). Atualmente a responsabilidade contratual não vem expressa no ordenamento jurídico, mas traz a obrigação das partes contratantes, a cumpri-lo de modo a evitar que uma das partes fique inadimplente.
Na Responsabilidade Contratual, também chamada de negocial, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida. O devedor só não será condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vitima, caso fortuito ou força maior (CAVALIERI FILHO, 2010).
Desta forma, se houver um contrato, deve existir um vinculo de obrigação entre as partes, e este, se for descumprido, surge à obrigação indenizatória. Todavia, se este contrato não for cumprido por força maior ou caso fortuito, ou culpa exclusiva da vitima, não há como se falar em indenização.
Pois não há como evitar um caso fortuito, que geralmente decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes, e já os de força maior, que são advindos da natureza, que não tem possibilidade de evitar ou impedir que tal prejuízo ocorra. Nos casos em que a vítima provocou, com exclusiva culpa, não há como ressarci-la (GRINOVER, 2011).
Na responsabilidade contratual é necessário provar o ônus da prova. Este é de quem alega, ou seja, do autor, cabendo a ele alegar os efeitos jurídicos que pretende. No caso em que se inverte o ônus da prova é quando o autor não esclarece fato que poderia prejudicar ele próprio.
2.3.2 Responsabilidade extracontratual
A ideia de responsabilidade civil está relacionada à noção de não prejudicar outro. A responsabilidade pode ser definida como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano causado a outrem em razão de sua ação ou omissão.
Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. “Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção” (SILVA, 2010, p. 642).
Entende-se como responsabilidade extracontratual aquela que resulta da violação de um dever geral de abstenção, contraposto a um direito absoluto. Todo aquele que comete um dano a outrem tem o dever de reparar esse dano. No que diz respeito à responsabilidade extracontratual, pode-se delimitar que o agente não tem vínculo contratual com a vítima, contudo, existe o vínculo legal.
Por conta de um descumprimento do dever legal, o agente passa a ter responsabilidades de ação ou omissão, com nexo de casualidade, culpa ou dolo. De acordo com o artigo 186 do Código Civil “(…) Aquele por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2009).
Existem, portanto, elementos essenciais para definir a responsabilidade extracontratual, referindo-se a qualquer pessoa, que, por ação ou omissão, venha causar dano a outrem; à ação (voluntária e consciente, não se considerando ação o ato meramente reflexo ou inconsciente) ou omissão (consiste na abstenção da ação devida) do pressuposto da responsabilidade extracontratual, podendo existir através de ato próprio, como denominam os artigos 939, 940 e 953, no qual o agente responde pelos seus próprios atos.
2.3.3 Responsabilidade objetiva
A responsabilidade objetiva prescinde da ideia de culpa para se caracterizar. Isto é, a lei atribui, a determinadas pessoas e determinadas situações, a reparação de um dano cometido mesmo sem culpa.
Na Responsabilidade Civil Objetiva, calcada na Teoria do Risco, caracterizada como exceção, há uma simplificação dos requisitos necessários para ocasionar a reparação do dano. Faz-se necessária a prova de apenas três elementos: fato, dano e nexo-causal. A culpa seria um elemento estranho (como regra a pessoa tem que provar a culpa; porém, na responsabilidade objetiva, esta não é discutida). A responsabilidade civil objetiva não se confunde, por exemplo, com a responsabilidade civil por culpa presumida, que é uma subcategoria da responsabilidade civil subjetiva (GRINOVER, 2011).
Em se tratando da Responsabilidade Civil Subjetiva com Culpa Presumida, matéria presente no Cód. Civil de 1916, a culpa também era discutida, porém, havia a presunção da mesma. O autor só deveria provar três requisitos: Fato, dano e nexo-causal. Quanto à culpa, ocorreria a inversão do ônus da prova. O réu tem o direito de ingressar na demanda e provar que não tem culpa no caso em questão. No Código Civil de 2002, todas as hipóteses de responsabilidade civil por culpa presumida passaram a serem hipóteses de responsabilidade civil objetiva.
2.3.4 Responsabilidade subjetiva
No direito brasileiro, a responsabilidade civil subjetiva tem como pressuposto a culpa, isto é, ninguém poderá sofrer juízo de reprovação sem que tenha agido com culpa. Cabe ao Estado coibir o ilícito, impondo aos seus cidadãos deveres jurídicos com o objetivo de preservar o bem-estar social. A falta de observância desses deveres jurídicos, mediante uma conduta voluntária, acarreta um ilícito ocasionando um dano para alguém que deverá ser reparado, na maioria das vezes, por transgredir a norma imposta através de uma sanção (DIAS, 2010).
Com essa indagação é possível observar uma sequência de deveres jurídicos, isto é, a existência de um dever jurídico primário, que é uma norma de conduta imposta pelo Estado, e outro dever jurídico secundário, onde acarretará uma sanção imposta pela violação da norma estabelecida. Com isso, temos uma distinção entre obrigação e responsabilidade. Ora, esse dever pode apresentar a preexistência de uma relação jurídica obrigacional, ou seja, um dever oriundo de um contrato, ou pode ter a causa geradora por uma obrigação imposta por preceito geral ou pela lei.
Assim, tem-se segundo Diniz (2011, p.77):
Se pré-existe um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também conhecida de ilícito aquiliano ou absoluto.
Quando ocorre a violação de um dever jurídico através de uma conduta consciente, ou seja, por dolo ou culpa, e, em consequência disso ocorra um dano a terceiros, temos os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva que podem ser identificados no art. 186 do Código Civil de 2002: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (FARIA; ROSENVALD, 2008, p.56).
Com o advento do Código Civil de 2002, a teoria da culpa permanece sendo, em regra geral acolhida como princípio da responsabilidade civil. A essência da responsabilidade subjetiva está pautada na conduta do agente que ocasiona prejuízo à vítima. Nesse sentido, a teoria da culpa não acarretará efeito indenizatório quando determinada ação ou omissão humana estiver isenta de dolo ou culpa, isto é, na ausência de culpa, não haverá responsabilidade civil.
Dessa forma, para que haja o ressarcimento, segundo a teoria subjetiva da responsabilidade civil, será necessária a comprovação do nexo causal, que seria o liame entre a conduta culposa do agente e o dano sofrido pela vítima.
2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.4.1 Conduta Humana
A conduta humana e a culpa podem ser fundidas como um só elemento subjetivo da responsabilidade civil. Para fins didáticos, preferimos dividi-las. Assim sendo, a conduta humana pode ser causada por uma ação ou por uma omissão voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo ou a culpa, respectivamente.
2.3.2 Dano
O dolo constitui uma violação intenciona do dever jurídico com o objetivo de prejudicar outrem. Trata-se da ação ou omissão voluntária mencionada no art. 186 do CC. Em suma, reprise-se que, presente o dolo, a indenização a ser paga pelo agente deve ser integral.
Existem três elementos que caracterizam a culpa: a) a conduta voluntária com resultado involuntário; b) a previsão ou previsibilidade; e c) a falta de cuidado, cautela, diligência e atenção. Deve-se retirar da culpa o elemento intencional, que está presente no dolo. Em uma visão subjetiva, a culpa é relacionada com os seguintes modelos jurídicos: imprudência, imperícia e negligência (FIÚZA, 2014).
2.3.3 Nexo causal
A responsabilidade civil não pode existir sem a relação da causalidade entre o dano e a ação que a provocou (DINIZ, 2011, p. 107). O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”. Vale dizer, não basta a prática de um ato ilícito ou ainda a ocorrência de um evento danoso, mas que entre estes exista a necessária relação de causa e efeito, um liame em que o ato ilícito seja a causa do dano e que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado.
Em relação às condutas omissivas, estas adquirem relevância causal quando é imposto ao agente um determinado comportamento, um dever jurídico de agir. Como exemplo, temos a responsabilidade civil do Estado por morte de detento causada por rebelião, reconhecida a responsabilidade objetiva em razão da omissão dos seus agentes no cuidado e vigilância dos presidiários.
2.3.4 Elemento subjetivo: dolo e culpa
Nossa legislação civil admite a regra geral de que o dever de ressarcir pela prática do ato ilícito decorre da culpa, ou seja, da reprovabilidade da conduta do agente. Diz Diniz (2011, p. 39) “o comportamento do agente será reprovado quando, diante circunstâncias concretas do caso, se entender que ele poderia ter agido de modo diferente”. Portanto o ato ilícito qualifica-se pela culpa. Não havendo culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade.
Na responsabilidade civil a culpa se caracteriza quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, ou imperícia causa dano e deve repará-lo. Quando está comprovada a presença de um dos três elementos fica caracterizada a culpa do agente, surgindo o dever de reparação, pois mesmo sem intenção o agente causou dano.