3 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Para tratar sobre a evolução dos direitos jurídicos da criança e do adolescente, é necessário conceituar quem seriam os detentores deste direito, ou seja, o sujeito passivo do polo, cuja obrigação cabe ao Estado, a Sociedade e a Família de assegurá-la em todos os seus aspectos.
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, em seu artigo 1º, aduz expressamente que “para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade1”. Observa-se que a referida convenção não faz uma distinção exata entre criança e adolescente, apenas limita a idade máxima de quem seriam os sujeitos considerados crianças. Diferentemente, o ECA, em seu artigo 2º, faz essa distinção técnica entre criança e adolescente, que é de grande relevância para o estudo e aplicação do direito. In verbis:
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescentes entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único: Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Sendo assim, é importante ressaltar que apesar de tanto a criança como o adolescente gozarem dos mesmos direitos, pois ambos se encontram em condições especiais de pessoas em desenvolvimento, o tratamento de suas situações difere, quando incorrem em atos de conduta descritos nos delitos ou contravenções de leis penais, sendo a criança infratora sujeita às medidas de proteção, enquanto o adolescente infrator pode ser submetido a medidas sócios educativas, consoante artigos 110 e 112 do ECA respectivamente.
Igualmente, o parágrafo único do artigo 2º, do ECA, aduz que somente, e excepcionalmente será aplicado o referido estatuto aos maiores de 18 (dezoito) anos, e menores de 21 (vinte e um) anos, quando o ato infracional cometido pelo adolescente tenha ocorrido anteriormente aos 18 (dezoito) anos completos. A este respeito, esclarecedoras são as palavras de Cury (2010, p.99):
Considera-se inserido no regime do ECA aquele agente que, ao tempo do fato, tinha menos de 18 anos de idade. O autor de ato infracional está sujeito à aplicação daquelas medidas mesmo depois de completar a maioridade penal, desde que o fato haja sido cometido durante a menoridade (art. 104 e seu parágrafo único do ECA). Isso supõe, em consequência, que as medidas socioeducativas constituem uma das exceções previstas pelo artigo 2º, parágrafo único do ECA, e este dispositivo determina a renúncia a qualquer medida quando o agente complete 21 anos (artigo 121, § 5º).
Após este breve conceito, sobre os detentores do direito regido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e a possibilidade excepcional do alcance para aqueles que já possuem a maioridade penal, passará a análise da evolução jurídica e os aspectos históricos do surgimento e evolução destes direitos.
Ao longo da história, que será tratado neste momento, passará a análise sobre o tratamento dado à criança e ao adolescente, passando da era em que apenas era tratado como uma “res”, mais especificamente servos de uma autoridade paterna, até o momento em que passaram a ser consideradas sujeitas de direitos e, subsidiariamente destinatárias da doutrina da proteção integral.
Esses sujeitos de direitos, nem sempre “existiram”, ao menos não para o direito, conceitualmente, haja vista que as categorias referentes à criança e ao adolescente foram construídas, histórica e socialmente, conforme a época e a sociedade. Entretanto, como leciona Amin (2009, p.45) “não podemos olvidar que o presente é produto da soma de erros e acertos vividos no passado. Conhecê-lo é um importante instrumento para melhor compreendermos o presente e construirmos o futuro”.
a) Idade antiga
Inicialmente os vínculos familiares eram estabelecidos em decorrência dos vínculos religiosos, ou seja, pelo culto da religião e não necessariamente pelo vínculo consanguíneo e muito menos pela ideia de afetividade. O poder familiar, em latim “pater familiae” era um fundamento utilizado em Roma, tendo como base o poder exercido pelo chefe de família, a quem também competia os deveres religiosos.
Portanto, o pai era considerado uma autoridade familiar, e, ao mesmo tempo, uma autoridade religiosa. A sociedade familiar, por sua vez, era considerada uma associação religiosa, pois, as regras eram ditadas por esta, ou seja, a religião era quem estabelecia o direito.
Ainda na Roma Antiga, o “pater familiae” era absoluto. Para tanto, o chefe de família gozava de poderes sobre todos, especialmente sobre os filhos, até o momento considerados objetos de relações jurídicas, sob o qual detinha o direito de “proprietário”. Esses poderes eram estabelecidos segundo a Lei das Doze Tábuas (VENOSA, 2009), que atribuía ao chefe da família, entre outros, o poder sobre a vida e a morte de seus descendentes.
Na Grécia Antiga era explícito o tratamento de inferioridade aplicado às crianças, apesar da dificuldade de padronizar o tratamento dado a elas, já que cada Cidade-Estado se apresentava de determinada forma, mas como regra geral apenas as crianças saudáveis e fortes poderiam vir a crescer e a se desenvolver. Caso viessem a apresentar alguma deformidade ou fraqueza deveriam ser sacrificadas logo após o nascimento.
No sistema social grego, os únicos indivíduos capazes de alcançar o título de cidadão eram os filhos homens. Em Esparta, em razões das guerras e conquistas militares que marcaram a civilização, a criança, ao nascer, era minuciosamente observada por um grupo de anciãos. Caso ela não apresentasse uma boa saúde ou tivesse algum problema físico, era invariavelmente lançada do cume do monte Taigeto (TARTUCE, 2010). Se fossem considerados saudáveis, os meninos, quando atingiam a puberdade, eram separados de suas famílias para ingressar em um rígido sistema de educação, passando o “patrimônio” do pai para o Estado. Por sua vez, as filhas mulheres eram preparadas apenas para ocuparem as atividades domésticas, do culto ao lar.
Diferentemente de Esparta, Atenas tinha por base de que sua Cidade-Estado se fortaleceria à medida que cada menino desenvolve-se suas melhores aptidões individuais. Assim, o ateniense ingressava aos 6 (seis) anos na escola, ficando sob a guarda de um pedagogo, e, ao atingir seus 18 (dezoito) anos, o mesmo atuaria no serviço militar.
Outros povos como Lombardos e Visigodos proibiam o infanticídio. Os Frísios restringiram o direito do pai sobre a vida dos filhos. O povo Hebreu, por sua vez, proibia o aborto ou o sacrifício dos filhos, apesar de permitirem a venda como escravos. Em um segundo momento, ainda que indiretamente, é valido relatar sobre a importante contribuição romana que distinguiu os menores impúberes e púberes, o que se refletiu em um abrandamento nas sanções pela prática de ilícitos de menores, distinguidos anteriormente (MONTEIRO; SILVA, 2012)..
b) Idade Média
Enraíza-se o conceito da dignidade da pessoa humana, que passa a merecer proteção desde a concepção até a menoridade civil. Tal proteção estava diretamente ligada a influencia do Cristianismo sobre os sistemas jurídicos da época. De tal modo, contribuindo e atenuando a severidade de tratamentos desumanos contra os menores, tratados até então.
Pode-se resumir essa época com a seguinte frase: “Deus falava, a igreja traduzia e o monarca cumpria a determinação divina6”. Se na Roma Antiga, as relações familiares entre o chefe de família e os filhos eram absolutas, do primeiro em relação ao segundo, o Cristianismo reviu essas relações humanas “patrimoniais”, aonde os filhos enquadram-se na condição de gigantes morais, em parâmetro de igualdade no trato de homens maiores. Contudo, havia o dever de respeito, explicitada no quarto mandamento do catolicismo: “honrar pai e mãe” (MONTEIRO; SILVA, 2012).
As proteções aos menores naquela época decorriam de diversos concílios, onde a Igreja previa e aplicava penas corporais e espirituais para os pais que abandonavam ou expunham os filhos. No entanto, não foram as instituições eclesiásticas as que mais se destacaram no cumprimento do dever social de assistência à proteção dos menores.
Destaca-se entre elas, a autoridade do príncipe, nos reinados alemães, que tinha feições tutelares em relação aos infantes abandonados, evocando a proteção do pai e não de proprietário. O imperador Justiniano, em seu Código, disciplinou a organização de estabelecimentos destinados a asilar e criar órfãos e recém-nascidos expostos. No ano de 787, Arciprete Dateu, de Milão, fundou uma instituição exclusivamente destinada a infantes expostos e menores abandonados (BARBOSA, 2013).
Entretanto, é possível observar que, naquela época, não existia uma preocupação da sociedade ou da própria família em filtrar determinados assuntos, ou ainda, em esconder qualquer segredo da criança, ou seja, não existia o sentimento de vergonha. Por derradeiro, todos conviviam em um único mundo, no qual a criança era exposta a ver e ouvir, seja pelo costume ou convívio. Para melhor esclarecer esse momento histórico, Postman (2009, p.67) aduz:
A infância ingressava no mundo dos adultos sem absolutamente nenhuma transição. Ela era considerada um adulto em miniatura, pois executava as mesmas atividades dos mais velhos. Era como se não existisse, pois não lhe era atribuído uma significação social. Não havia separação entre adulto e infância.
Tem-se ainda, segundo doutrina traçada no Concílio de Trento, a filiação natural ou ilegítima, que deveria permanecer à margem do Direito. Assim, os filhos nascidos fora do manto sagrado do matrimônio eram discriminados pois, sendo a família a base de toda a sociedade, indiretamente a criança espúria atentava contra essa instituição sagrada, já que era prova viva do modelo de violação moral determinada à época.
c) Idade Moderna
É nesse momento histórico que o Estado assume a sua função e toma como suas as responsabilidades sociais, como a de fornecer meios e serviços assistenciais a crianças abandonadas e o amparo a que fazem jus, quando privadas de sua condição familiar.
Nessa sociedade, a educação torna-se um dos pontos importantes na vida da criança, à medida que ela prorroga a duração da infância. Os pais não se contentavam mais em pôr filhos no mundo, em estabelecer apenas alguns deles, desinteressando-se os outros. A infância passa a ser, a partir de então, a invenção mais humanitária da modernidade como estrutura social e como condição psicológica, e chegou refinada e fortalecida aos nossos dias (BARBOSA, 2013).
Surge assim, a necessidade de se educar a criança em vista dos afazeres, das atividades, das atribuições e responsabilidades dos adultos. Ser criança é preparar-se para ser adulto, é desejar aquilo que não se tem. A infância passou a ser vista como propedêutica da vida adulta, existindo em função dos adultos9. A concepção Lockeana, traz basicamente a ideia de que a criança, no momento do seu nascimento, é um papel em branco, uma “tábula rasa”, totalmente vazia de ideias, que precisa ser preenchido o mais cedo possível, pois as primeiras impressões são inexoravelmente importantes para a formação. 4
A metáfora lockeana da mente como folha em branco descreve precisamente a conexão entre infância e material impresso. [...] De fato, a tábula rasa vê a criança como um livro inadequadamente escrito que se encaminha para a maturidade à medida que as páginas são preenchidas. Não há nada natural ou biológico neste processo. É um processo de desenvolvimento simbólico: sequencial, segmentado, linguístico. Para Locke e a maioria dos pensadores do Século XVIII, analfabetismo e infância eram inseparáveis, sendo a idade adulta definida como competência linguística plena (COELHO, 2009).
No entanto, até o Século XVII a escolarização foi monopólio do sexo masculino. Às meninas eram destinados os ensinamentos domésticos, e até mesmo as de famílias nobres eram semianalfabetas. Ainda no Século XVII surgiram os castigos, a punição física, os espancamentos com chicotes, ferros e paus, com o pretexto de que as crianças precisavam ser afastadas de más influências, bem como deveriam ser moldadas conforme o desejo dos adultos. Nesse sentido, entre 1730 e 1779, metade das pessoas que morreram em Londres tinha menos de cinco anos de idade.
3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A Constituição Federal de 1988 trouxe, no seu texto, dispositivos que conferem uma série de direitos fundamentais a crianças e adolescentes até então não instituídos. E a Emenda nº 65 de 2010 apenas acrescentou a palavra “jovem” ao texto original do artigo 227 que dispõe o seguinte:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Por serem direitos fundamentais, dispostos na nossa Constituição, eles são considerados como cláusulas pétreas, e, assim, não podem ser suprimidos do ordenamento jurídico.
Sobre direito fundamental Martins Neto (2008, p. 88) acrescenta,
Ora, num Estado Democrático de Direito, onde prevalece a democracia, é precisamente a anexação de uma cláusula pétrea a um dado direito subjetivo o que melhor certifica a sua fundamentalidade, porque assim, ao declará-lo intocável e pondo-o a salvo inclusive de ocasionais maiorias parlamentares, que o poder constituinte originário o reconhece como um bem sem o qual não é possível viver em hipótese alguma.
Os direitos fundamentais devem ser protegidos de qualquer possível abalo jurídico, possibilitando, dessa forma, o reconhecimento da condição de cidadão que no entendimento de Veronese (2009, p. 131) é, por definição,
todo aquele que tem seus direitos fundamentais protegidos e aplicados, ou seja, aquele que tem condições de atender a todas as suas necessidades básicas, sem as quais seria impossível viver, desenvolver-se e atualizar suas potencialidades enquanto ser humano, isto posto, pode-se dizer que cidadão é quem tem plenas condições de manter a sua própria dignidade. Esses direitos são protegidos pelos princípios, aportando-se o Principio da Afetividade, a Prioridade Absoluta bem como ao Principio à Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, que são a base de justiça no ordenamento jurídico, uma vez que “os princípios funcionam também como fonte de legitimação [...] quanto mais o magistrado procura torná-los eficazes, mais legítima será a decisão; por outro lado, carecerá de legitimidade a decisão que desrespeitar esses princípios constitucionais.
Com base nessas considerações, conclui-se que os princípios tem uma imensa importância jurídica pela sua própria acepção, sendo fundamentais para a proteção dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes.
3.2.1 Princípio da Afetividade no Estatuto da Criança e Adolescente
Esse princípio não possui previsão legal em nosso ordenamento jurídico, mas não é considerado como subsidiário. Sua concepção foi extraída de princípios como o da dignidade da pessoa humana e da proteção integral que foram consagrados pela Constituição. Ele tem como base os anseios como amor, dedicação, ternura e carinho, sendo um dos princípios mais importantes, criado pela doutrina e utilizado nas decisões dos Tribunais brasileiros.
Para melhor compreender o acima disposto, Gama (2008, p. 82) faz as seguintes considerações: “tal princípio, também considerado como o da prevalência do elemento anímico da affectio nas relações familiares, pode ser extraído da interpretação sistemática e teológica dos arts. 226, §§ 3° e 6°, 227, caput e § 1°, ambos da Constituição Federal.” E Dias (2010, p. 61 e 62) acrescenta que a Constituição assegurou proteção para a afetividade, embora não o tenha disposto expressamente em seu texto constitucional.
Enfatizando o dito anteriormente, complementa Rossot (2009, p. 08),
o afeto, sentimento esse que invadiu e passou a fazer parte da vida dos seres humanos, nada mais é do que uma troca recíproca entre os sujeitos de cuidados e de atenção, buscando apenas o bem da outra pessoa, ou seja, é a forma de expressar sentimentos e emoções.
Esclarece Lôbo (2008, p. 09) que a afetividade na psicopatologia é o “estado psíquico global com que a pessoa se apresenta e vive em relação às outras pessoas e aos objetos”. Conforme já dito, a Constituição não contempla expressamente o referido princípio, mas ele decorre de outros princípios, o que ocorre também com o disposto no artigo 3º da Lei 8.069⁄90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), movido pela Declaração Universal dos Direitos da Criança, da qual o Brasil é signatário, in verbis:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se, a eles, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.638, inciso II, também contempla o presente Princípio da Afetividade ao dispor que “perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou mãe que deixar o filho em abandono.” A falta de afeto em relação à prole configura o abandono, que vai além do aspecto material, atingindo também a esfera moral. Esse abandono afetivo é caracterizado pela carência dos filhos de amor, ternura, dedicação e carinho dos pais. Representa uma privação de convivência destes com os pais, ou seja, uma forma de omissão inaceitável que prejudica o desenvolvimento dos filhos.
3.2.2 Princípio da prioridade absoluta e da proteção integral da criança e do adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente juntamente com a Constituição Federal traçaram diretrizes no nosso ordenamento jurídico que visam à proteção e ao bem estar da criança e do adolescente. Conforme nos ensina Cury (2010, p. 17): “A Constituição de 1988, pela primeira vez na história brasileira, aborda a questão da criança como prioridade absoluta, e a sua proteção é dever da família, da sociedade e do Estado. [...] proclamou a doutrina da proteção integral”.
Como se pode visualizar, mais uma vez, no disposto no art. 227 da Constituição que frisa que o Estado, a sociedade e a família tem o dever de assegurar com “absoluta prioridade” os interesses da criança, adolescente e jovem, sendo, portanto, esse artigo uma garantia aos direitos fundamentais destes e de onde podemos extrair o principio da prioridade absoluta.
O Estatuto da Criança e do Adolescente também retrata o referido princípio, in verbis:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Para Amaral e Silva (2010, p. 67) o melhor interesse constitui diretriz hermenêutica de novo modelo.
É o que se extrai do contexto do Estatuto, principalmente de suas disposições preliminares. Bem por isso, o artigo 1º explicitou dispor a lei sobre proteção integral. Portanto, suas normas não podem ser interpretadas em prejuízo dos destinatários dessa proteção, que é total, completa. Acrescenta o artigo 3º que “a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais da pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral”. O artigo 5º, diz que “nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
O autor continua e acrescenta o seu entendimento sobre o artigo 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Ao se referir aos fins sociais, o Estatuto explicitou a opção pela exegese teleológica, ou seja, a da proteção integral, com prevalência do melhor interesse. Não mais um “melhor interesse” subjetivamente estabelecido, o que poderia conduzir ao arbítrio, mas um superior interesse baseado em normas objetivas, finalísticas, voltadas à proteção integral. Os fins sociais do Estatuto, consubstanciados na promoção e defesa dos direitos, constituem diretriz para que o superior interesse seja mesmo o da criança e do adolescente e não mais um duvidoso e suposto melhor interesse, a critério subjetivo do intérprete.
Leite (2009) ressalta que se pode perceber que a Constituição e o Estatuto da Criança e do Adolescente consolidaram uma proteção jurídica especial aos menores, lhes assegurando prioridade absoluta e proteção ao seu melhor interesse, e, assim, podemos dizer que “se o século XX foi das mulheres, o século XXI será indiscutivelmente das crianças.”
3.2.3 Princípio da paternidade responsável
. Entende-se que o casal é livre para planejar a sua família, entretanto, ao optar por gerar uma criança, este passa a ter deveres em relação à criação, à educação dos filhos. Em suma, ambos os genitores, através do poder familiar, devem zelar pelo desenvolvimento saudável do menor, cuidando e o orientando moral, social, educacional e espiritualmente. Dessa forma, o legislador originário se preocupou em conferir aos pais o pleno exercício da paternidade responsável e, ao Estado, o dever de propiciar os meios para a concretização do intento dos genitores.
3.3 DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA
A norma se baseia em orientações maiores para sustentar o Direito de Família, haja vista que tal instituto tornou-se mais evidente com o advento da Constituição Federal de 1988, a “Constituição Cidadã”. Ressalta-se que os princípios relativos ao Direito de Família, contidos no bojo de nossa Constituição, estão compreendidos como possuidores de força normativa e não meros ornamentos supletivos, pois a constitucionalização dos direitos humanos fundamentais, por parte do legislador constituinte, não significa mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, em que qualquer indivíduo é parte responsável por exigir a efetiva solidificação da democracia.
Moraes (2008, p.23), nos ensina que:
O fundamento jurídico, bem como sociológico do direito à convivência familiar é parte e condição de elemento indispensável ao pleno desenvolvimento da pessoa humana e à consolidação da própria cidadania. Assim sendo, os Direitos Humanos fundamentais tornam-se imprescindíveis a todos, no sentido de eleger o respeito à dignidade da pessoa humana, resguardar a limitação do poder do Estado lutando contra possíveis ilegalidades e abusos cometidos e primar pelo pleno desenvolvimento da pessoa humana.
O direito de ser criado e educado no seio de uma família, natural ou substituta, constitui verdadeiro direito humano fundamental da criança e do adolescente. Neste sentido, a Constituição Federal, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, reforça este direito como um dos aspectos do direito à liberdade, quando institui e protege o direito à convivência familiar.
Entende-se que é esta convivência no seio da família que irá preparar, principalmente no âmbito psicológico, os jovens para as adversidades vindouras e evitará a saída destes mesmos jovens às ruas, contribuindo para não se perder os vínculos e as referências familiares, pois a consequência, como se tem notado, são crianças e adolescentes que passam a viver em situação de abandono, seja material ou mesmo afetivo, ficando à mercê de criminosos que os recrutam cada vez mais cedo.
Deduz-se que, quando o direito à convivência familiar é negado, ou em outras palavras não é efetivado, tanto pelo Estado, ou mesmo pela sociedade como um todo, há o início de uma gama de outros problemas aos quais as crianças e adolescentes ficam sujeitos, quais sejam: uso de drogas, fome, desabrigo, violência física e sexual, bem como iniciam a prática de atos infracionais, dentre tantos outros problemas.
O direito à convivência familiar é a base da formação da criança e do adolescente. A nossa legislação assevera que a criação e educação devem se dar no seio da família. É na família que a criança e o adolescente, enquanto seres em formação, garantem sua formação moral e educacional (MORAES, 2008). É nesse momento que recebem as primeiras manifestações de afeto, carinho e amor, seja em uma família natural, também chamada de biológica, ou ainda em uma família substituta. O importante é que este ambiente seja harmonioso, onde o jovem tenha garantido sua sobrevivência e seu desenvolvimento saudável.
Entende-se que a doutrina da proteção integral à família é o principal dispositivo de garantia dos direitos humanos fundamentais da criança e do adolescente, devendo primar sempre pela possibilidade de permanecerem no convívio de suas famílias naturais (biológicas). Não sendo possível, deverá verificar a possibilidade de colocar esta criança ou adolescente em uma família substituta, por meio de uma das possibilidades existentes em nosso ordenamento, lembrando que esta é medida de exceção.
3.4 PODER FAMILIAR
O Poder Familiar assim como o Direito das Famílias passou por alterações no curso da História, acompanhando a evolução da família. No Direito Romano, o Poder Familiar era representado pelo pater; o pai era o chefe da família e tinha o direito absoluto sobre a organização familiar, seu poder era ilimitado e figurava como escopo para reforçar a autoridade. Assim sendo, o Pátrio Poder era exercido apenas pelo genitor; era um poder que se equivalia ao de propriedade, incluía a esposa, os filhos, os escravos e os que assim se assemelhavam (DIAS, 2011, p. 22).
O poder familiar e a guarda são Institutos distintos, com suas funções devidamente diferenciadas. Estando os pais no pleno exercício do poder familiar, mesmo quando a guarda está devidamente regulada para um dos genitores, operar-se-á a restrição do poder familiar nos casos excepcionais de suspensão, extinção e perda, após processo competente.
Sobre o aludido assunto, têm-se, pois, os ensinamentos deRizzardo (2007, p.122):
Nos primórdios do direito, o poder familiar nada mais significava que o conjunto de prerrogativas conferidas ao pai sobre o filho. No direito Romano, ocupava aquele a posição de chefe absoluto sobre a pessoa de seus filhos, com tantos poderes, a ponto de ser lhe permitido a eliminação da vida do filho. Dizia que o pater tinha o direito sobre a vida e a morte do filho.
Nos ensinamentos de Rodrigues (2009, p.77), o pátrio poder é representado por um conjunto de prerrogativas,
[...] conferidas ao pater, na qualidade de chefe de organização familiar, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reformar a família paterna, a fim de consolidar a família romana, célula base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce.
Assim, pode-se dizer que o poder familiar tem fundamento político e religioso e que lhe dá uma visão maior dos exageros. O pater, além de ser o sacerdote do culto, como se viu na história do direito das famílias, é o chefe da família. Desta feita, os romanos eram vistos de forma grotesca e cruel, uma vez que podiam dispor totalmente de seus filhos. Com o passar do tempo, Justiniano proibiu o direito do pai de expor os filhos, de tal forma que extinguiu o poder paterno, partindo do momento em que o filho fosse capaz de prover suas necessidades (DINIZ, 2011, p.45).
Neste sentido, ensina Monteiro (2009, p.23) “com o tempo restringiram-se os poderes outorgados ao chefe da família. Assim, sob o aspecto pessoal, reduziu-se o absolutismo opressivo dos pais a simples direito de correção”. Nos dias modernos, o poder familiar não se caracteriza mais na figura do pater, e sim na pessoa dos pais que, assim, possuem um conjunto de direitos e deveres inerentes, para a proteção dos filhos e de seus bens, enquanto não forem emancipados.
Essa evolução pode ser destacada a partir do Código Civil de 1916, que no seu artigo 380, e parágrafo único, garantia ao pai o pátrio poderdo filho menor, como vemos:
Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais,exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou 44 impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-locom exclusividade.
Parágrafo único: Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.
Foi com o advento da Lei nº. 4.121, de 27 de agosto de 196248, que se atribuiu à mãe a condição de colaboradora no exercício do pátrio poder com o pai. Logo após veio a Lei nº. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que, em seu artigo 27, aponta que o pai e a mãe são os titulares das responsabilidades parentais, mesmo depois de não viverem mais como um casal, e da guarda ser atribuída a apenas um deles. Tendo como base o Decreto-Lei nº.3.200/4149 e do artigo 381 do CC/16.
Em face dessas mudanças, a CF/88 veio afastar ainda mais a desigualdade entre os sexos, ou seja, entre pai e mãe. Não tendo mais vigência o termo colaboração utilizado anteriormente, o que prevalece agora é uma presença conjunta e igualitária na relação entre pais e filhos, como se vê noart. 226, no seu § 5º, a seguir:
Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Também a Lei nº. 8.069/9050, Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) solidifica essa relação de igualdade entre os pais, configurada no seu artigo 21:
Art. 21. O Pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a Legislação Civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso dediscordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Após tantas alterações, afasta-se de vez a submissão da mulher perante o homem, bem como se atribui a ambos os genitores a responsabilidade do exercício do pátrio poder, independentemente de estarem maritalmente unidos.
Diante destes fatos, o CC, além de adotar tais alterações, modificou a figura do pátrio poder em poder familiar, dispondo em seu art. 1.631:
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, ooutro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Assim, nota-se claramente que o CC possibilitou tanto ao pai quanto à mãe serem detentores do poder familiar, enquanto o CC/16 possibilitava apenas ao pai o pátrio poder.
O Poder Familiar decorre de uma necessidade natural, de modo que, constituída a família, com o surgimento dos filhos, aparece o dever de alimentar, isto é, a obrigação de assisti-los, criá-los e educá-los, até que os mesmos tornem-se adultos (DINIZ, 2011). Até a CF/88, a autoridade paterna era proeminente em relação ao Poder Familiar, o pai tinha o exercício do poder, sendo que a mãe só poderia exercê-lo na sua falta ou impedimento.
A partir de 1988, com o advento do artigo 226 da CF/88, anteriormente citado, que deu base aos princípios do Direito das Famílias, o homem e a mulher equiparam-se nos deveres e direitos da sociedade conjugal, refletindo, também, no poder familiar.
O Pátrio Poder, previsto no CC/16, também mudou no atual CC para Poder Familiar, tendo em vista que, na época da vigência do Código anterior, quem exercia o poder sobre os filhos era o pai. Como esta situação mudou, sendo hoje a responsabilidade sobre os filhos de ambos os genitores, viu-se o legislador obrigado a modificar tal denominação.
Gonçalves (2011, p.77) descreve que “o poder familiar não tem mais o caráter absoluto de que se revestia o direito romano. Por isso, já se cogitou chamá-lo de ”pátrio-dever”, por atribuir aos pais mais deveres do que direitos”.
Assim, conceitualmente, pode-se trazer o entendimento de Lisboa no que se refere que o poder familiar é ”uma autorização e um dever legal para que uma pessoa exerça as atividades de administração dos bens e de se assegurar o desenvolvimento do direito biopsíquico do filho incapaz, pouco importando a origem da filiação” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p.55)
Nesse sentido, Carvalho (2005, p.71) dispõe que o poder familiar “é o conjunto de direitos e deveres que a lei concede ao pai, ou à mãe, sobre a pessoa e bens dos filhos, até a maioridade, ou emancipação destes, e de deveres emrelação ao filho”.
a) Dos direitos e dos deveres
O Poder Familiar traz consigo uma carga considerável de deveres e poderes concernentes à pessoa e aos bens dos filhos. Santos Neto (2008, p.31) afirma que “a organização familiar foi, sem dúvida, a primeira forma de organização humana e, desde que estabelecida, trouxe inerente, por imposição da própria natureza, a existência de poderes e deveres dos pais em relação aos filhos”.
Nesse mesmo sentido importante trazer os ensinamentos de Bittencourt (2009, p.145) onde dispõe que:
Pode ser, em sua quantidade e expressão, o conjunto de deveres bem superior ao conjunto de direitos, não se há de substituir, como se faz muitas vezes, o conjunto do pátrio poder pelo de pátrio dever. A ideia, sem dúvida, é de pátrio poder, no complexo de direitos e deveres.
No mesmo sentido, o art. 229 da CF/88, vem estabelecer que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, sendo que, o art. 1.634 do CC estabelece esses direitos e deveres.
Assim, os pais têm os deveres, em contrapartida, eles possuem direitos, tais como o respeito, obediência e de tê-los consigo, preparando assim seus filhos para a vida em sociedade, tudo em virtude do poder familiar.
Neste sentido, importante trazer os ensinamentos de Venosa (2009, p.33):
Cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso, submete-se a reprimendas de ordem civil e criminar, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 224 a 245 do Código Penal). Entre a responsabilidade da criação, temos que lembrar que cumpre.
A Declaração Universal de Direitos Humanos traz os princípios que norteiam os direitos e as liberdades das crianças, sendo repetido tal entendimento pelo art. 19 do ECA:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Nogueira (2010, p.80) “assevera que o ideal para o menor é ser criado no seio da família natural, ainda que esta seja pobre ou carente de recursos materiais”.
b) Extinção do poder familiar
A extinção do Poder Familiar é a forma mais complexa, verificável por razões decorrentes da própria natureza, independentemente da vontade dos pais, ou não concorrendo eles para os eventos que a determinam.
Segundo o Código Civil (art.1.635) a extinção é a interrupção definitiva do poder familiar, são hipóteses exclusivas: morte dos pais ou do filho; emancipação do filho; maioridade do filho; adoção do filho, por terceiros; perda em virtude de decisão judicial.
A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar. A emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante instrumento público, dispensando-se homologação judicial, se o filho contar mais de 16 anos. Dentre essas causas de cessação do poder familiar, devemos analisar o instituto da adoção, vez que esta, além de extinguir o pater famílias dos genitores carnais, transfere-o ao adotante, de maneira irrevogável e definitiva.
Carvalho (2010, p.88) conceitua a extinção como uma cessação. Toda extinção é uma cessação, mas nem toda a cessação é uma extinção. Exatamente por terem etimologias distintas, não podem ser considerados sinônimos tais vocábulos. Extinção provém do verbo extinguir e, gerador do substantivo existinctio e significa apagamento, morte, desaparecimento.
O CC prescreve, em seu artigo 1.635, as formas pelas quais se extingue o poder familiar. No caso do primeiro inciso, tem-se, pois, que esclarecer que “o falecimento de um dos progenitores somente faz cessar o encargo quanto ao que falecer, perdurando com o outro. Unicamente com a morte dos dois pais, ou do filho, dá-se à extinção, impondo-se, então, que se nomeie tutor ou curador” (TARTUCE, 2010, p.125).
Já no segundo inciso, tem-se a extinção pela emancipação, que, conforme Rodrigues “é a aquisição da capacidade civil antes da idade legal. É ela concedida pelo pai, pelo Juiz ou pela Lei, naqueles casos, por igual, libertando-se do pátrio poder, por dispensar a proteção que o legislador concede aos imaturos”.
Ademais, no terceiro inciso estabelece que a maioridade extingue-se o poder familiar segundo:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638, maneira normal de extinção do poder familiar. Quanto à adoção, quarto inciso, independente de qual seja a modalidade, também extingue o poder familiar da família original. Na verdade é uma transferência do pátrio poder.
Por último, tal modalidade é aquela que conclui por um dos fatos graves descritos no artigo 1.638 do CC, que se mostram incompatíveis com o poder familiar. Sendo que a perda poderá ocorrer para ambos os detentores do poder família.
c) Suspensão
A suspensão do poder familiar pode ser requerida pelo Ministério Público ou por algum parente. Tem sua previsão legal descrita no artigo 1637, o qual afirma que os pais podem ser suspensos do poder familiar, no caso de agirem com abuso, faltarem com os deveres inerentes ou arruinarem os bens dos filhos. Se o pai ou a mãe abusar de seu poder, faltando aos seus deveres ou arruinando os bens do filho Constitui modalidade de medidas de menor gravidade do que a da extinção.
Rodrigues (2009, p.61) ressalta que:
Ademais, a suspensão pode se referir apenas ao filho vitimado e não a toda prole; bem como abranger somente algumas das prerrogativas do pátrio poder; (...) assim, se o pai cuida mal do patrimônio de um filho que recebeu deixa testamentária, mas por outro lado educa este e os outros com muita proficiência, pode o juiz suspendê-lo do pátrio poder no que diz respeito à administração dos bens desse filho, permitindo que conserve intocado o pátrio poder que concerne aos outros poderes e aos outros filhos.
As razões que motivam a suspensão do poder familiar, segundo Carvalho (2010, p.77):
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Em principio, parte-se de uma realidade: os pais, por seu comportamento, prejudicam os filhos, tanto nos interesses pessoais como nos materiais, com o que não pode compactuar o Estado. Usam mal de sua função, embora a autoridade queexercem, desleixando ou omitindo-se nos cuidados aos filhos, na sua educação e formação; não lhe dando a necessária assistência; procedendo inconvenientemente; arruinando seus bens e olvidando-se na gerência de suas economias.
A menor gravidade dessa modalidade está no fato dela ser temporária, ao contrário da extinção ou da perda, que é definitiva. Tratando-se de modalidade de obrigação inerente ao poder familiar, tratar-se-á, agora dos princípios do direito de família, adotados pelo poder familiar.
O poder familiar, devido às suas características, é importante instituto jurídico, tanto que há diversos direitos e deveres dos pais explícitos e implícitos na Constituição Federal. Ainda, verifica-se que os filhos possuem, em todos os artigos explanados, proteção especial, já que, enquanto menores, necessitam de um maior apoio dos pais.
As causas de extinção e suspensão demonstram a importância no cumprimento dos deveres entabulados aos pais no tocante a criação e educação dos filhos, cuidados estes, que friso, são direitos constitucionais dos mesmos.