1 INTRODUÇÃO
A atual Carta Magna é a primeira na história pátria a prever um título próprio dedicado aos Princípios Fundamentais, conhecida como Constituição Cidadã, por trazer à baila em seu corpo de texto direitos e garantias fundamentais inerentes a pessoa humana.
Por um lado, tivemos, pela primeira vez, no âmbito do direito constitucional positivo, o reconhecimento da solidariedade, bem como o da dignidade da pessoa humana como fundamentos do nosso Estado democrático de direito, que se estabelece como um dos pilares do ordenamento jurídico, servindo como fundamento para todo o sistema constitucional pós- positivismo, assim, como última estrutura de proteção aos direitos individuais, dentre outros, sempre objetivando, nos direitos de natural de ser humano.
Em contrapartida, eis que surgem a cada dia novas descobertas no campo da ciência, e o direito, vem tentando acompanhar, sob os aspectos legais, ou seja, vem regulamentar o uso dessas ciências, de modo a estar em conformidade com o meu ambiente de forma global, embora, seja um grande desafio em acompanhar essas mudanças com a agilidade que seria necessária para atingir os objetivos desejados.
Destarte pois, mais especificamente, acerca da compreensão do genoma humano e as constantes inovações no âmbito da pesquisa científica, frente a todo esse processo evolutivo expansivo a passas largos, e que veio na necessidade do poder legislativo brasileiro, na obrigação de editar a nova Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/2005), com o intuito de padronizar uma série de procedimentos, que a princípio seria uma solução, acabou por criar mais discórdia.
Ocorre que a lei vem recebendo inúmeras críticas, que partem tanto de médicos, biólogos e pesquisadores, como também de juristas. Colocamos em destaque, uma grande questão que se coloca na problemática da clonagem humana terapêutica seria a inafastabilidade da pesquisa com embriões humanos, e sua consequente destruição. O objetivo da clonagem humana terapêutica é a produção de células tronco embrionárias totipotentes, que são as células potencialmente capazes de se transformar em quaisquer tecidos do corpo humano.
Neste diapasão, mesmo após a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 3510 que julgou constitucional o artigo 5º Lei nº 11.105/2005, questões relacionadas à utilização de embriões humanos para fins de pesquisa e terapia, têm sido tarefas que ultrapassam os limites jurídicos e 12 éticos envolvendo argumentos que vêm delongando por vários anos, e sendo debatido, sem que se chegue a um consenso, pois, assim como a medicina, o direito não é uma ciência exata e absoluta.
Por isso, o direito deve intervir no campo das técnicas biomédicas, para estimular o desenvolvimento da ciência dentro de suas fronteiras humanas e desestimular quando passa a avançar os limites desumanos, sempre priorizando a dignidade da pessoa humana.
A questão não é somente discutida no Brasil, mas também ao redor do mundo, em diversos países que, hoje, buscam constituir uma lei para regular essas pesquisas (seja para proibi-las, seja para criar regramentos) e nem mesmo nos países que já possuem determinada lei existe unanimidade sobre o assunto.
O tema não só é atual como também de extrema relevância, haja vista que se enxerga, por meio das pesquisas com essas células-tronco, uma possível cura para diversas doenças, principalmente para aquelas de cunho degenerativo, e uma novidade acerca da utilização de células tronco no auxílio do tratamento em crianças com microcefalia em detrimento do Zica Vírus.
Sendo necessário, que haja a liberação das pesquisas, pois caso seja bem sucedida, poderão fazer com que milhões de pessoas tenham uma melhora em relação ao padrão de vida, isso sem contar na possibilidade de cura. Esta problemática busca apresentar várias discussões, com os mais variados posicionamentos, dentre os principais, as dúvidas no tocante ao destino dos embriões crio-preservados, qual seria então a melhor solução: conservá-los por tempo indeterminado ou destruí-los? Ou, Utilizá-los em prol da humanidade? Dar-lhes o direito de nascer? Ainda, proibir ou retardar, por leis, o avanço tecnológico e científico? E até mesmo, a proibir o congelamento de novos embriões? No Brasil, não existe uma lei formal que trate especificamente de pesquisas envolvendo embriões e células-tronco, embora se admita a existência de outros atos normativos como Resoluções e Portarias, surgidos após a aprovação da Lei 11.105/2005.
No resto do mundo, a situação não é muito diferente. A metodologia utilizada para o desenvolvimento deste trabalho acadêmico científico baseou-se em pesquisa revisional, bibliográfica, com base em informações extraías de doutrinas, trabalhos já publicados, fontes eletrônicas, a própria lei Maior a nossa Constituição Federal de 1988, bem como legislações esparsas, dentre outras fontes do direito.
Nesse sentido, este trabalho visa a fazer uma análise dos seguintes aspectos, quais sejam, à dignidade da pessoa humana, as novas descobertas científicas e a legislação sobre o tema, para, por fim, concluir se seria aceitável a utilização das células-tronco destes embriões excedentários para tentar achar uma possível cura para algumas doenças, senão este recurso.
2 O INÍCIO DA VIDA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO
A doutrina é consensual quando reconhece, na chamada primeira geração dos direitos fundamentais, cinco deles que constituem a verdadeira fonte de todos os demais: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, e o sexto, não menos importante, que é o princípio da solidariedade.
A atual Constituição, conhecida por Constituição Cidadã, nascida em 05 de outubro de 1988, que avançou muito em relação as Constituições pretéritas, trouxe, de forma positivada, os direitos e garantias fundamentais ao longo do seu corpo normativo. Dentre eles, o mais referenciado e conhecido, o caput do artigo 5º desta Carta, ao qual se proclama a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Enquanto isso, as constituições passadas mencionavam, de maneira eufemística, a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, artigo 153, caput, da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969, artigo 150, caput, da Constituição do Brasil de 24.01.1967 e artigo 141, caput, da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18.9.1946. Nas palavras do nobre doutrinador Cretella Junior, basta a proclamação do direito à vida, consoante bem observa: “Se a vida é um direito garantido pelo Estado, esse direito é inviolável, embora não violado”. (CRETELLA, 2010, p.182).
Garante-se, pois, o direito à vida. E não se qualifica essa vida, como se pretendeu nas discussões pré-constituístes. O Estado Brasileiro não garante apenas a vida digna, mas qualquer vida humana está protegida pela ordem fundante. Vida sem qualificativos do nascimento com vida.
Nada obstante, logo em seguida, coloque-se a ressalva, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. E aqui se põe a indagação: quando começa a existir à vida? Como o direito não é algo absoluto, não podemos invocar para todos os casos, a regra do artigo 15 4º do Código Civil de 2002, para concluir que a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida. Nada obstante, logo em seguida, coloque-se a ressalva, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.
A Constituição é que deve servir como parâmetro de interpretação para a normatividade infraconstitucional, não o contrário. Existe mesmo um princípio de interpretação das leis em conformidade com a constituição, a recordar que:
[...] no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição. (CANOTILHO, 2002, p. 229).
Dentre as várias dimensões dessa formulação, sublinhe-se no princípio da prevalência da Constituição, impondo a adoção, dentre as várias possibilidades de interpretação, daquela não contrária ao texto e ao programa da norma constitucional, pois se trata de hierarquia das normas, ao qual, e as demais normas tem que ser interpretadas à luz da Constituinte de 1988, por ter força normativa superior.
E a vida perante a atual Constituição do Brasil, seja biológica, seja moral ou juridicamente, começa desde a concepção. Essa realidade fora objeto de constatação da lucidez de Clóvis Beviláqua, tanto que a defendeu e a introduziu no seu Projeto de Código Civil Brasileiro elaborado em 1899:
[...] Declarando, no artigo 3º, que a personalidade começa desde a concepção, sob a condição de nascer com vida. Clóvis considerou valiosas as razões dos que assim sustentam o início da personalidade, pelas seguintes razões dos que assim sustentaram o início da personalidade, pelas seguintes razões:
a) desde a concepção o ser humano é protegido pelo Direito, tanto que o aborto constitui um crime;
b) a gravidez autoriza a posse do ventre e a nomeação de curador, sempre que competir à pessoa por nascer algum direito;
c) considerar-se o nascituro como nascido, desde que se trate dos seus interesses; d) admissibilidade do seu reconhecimento. (BEVILAQUA, 1996, p.288).
Embora não tenha sido essa a posição adotada pelo legislador brasileiro, a doutrina de Clóvis repercutiu no Código Civil argentino, cujo artigo 70 dispôs:
[...] Desde lá concepción em el seno materno comienza la existencia de las personas: y antes de su nascimento puedem adquirir algunos derechos, como si ya hubiessen nacido. Es os derechos que danirrevocablemente adquiridos si los concebidos em el seno materno nacierem com vida, aun que fuera por instantes después de estar separados de su madre. (CASTRO; SILVA, apud, LOPES, 2010, p.290).
2.1 A vida biologicamente considerada- na óptica dos concepcionistas
O constituinte não formula soluções desvinculadas da realidade das coisas. Não pode ele, ao seu alvedrio, inventar conceitos írritos à ciência. Existe toda uma teoria das limitações implícitas ao Poder Constituinte; entre as quais, estão aquelas postas pelos dogmas já consagrados por outras ciências.
[...] O elaborador do pacto fundante precisa contemplar os dados sociológicos, antropológicos, culturais, tudo aquilo que se vem chamado supra constitucionalidade auto generativa. Esta, “embora não constitua uma ordem de valores ou uma ordem natural, e a jurídica, transporta, pelo menos, uma reserva de juridicidade e de justiça relativa, contingente, histórica, não arbitrária – que o poder constituinte deve mediar e densificar de forma a tomar a própria constituição uma reserva de justiça. (CANOTILHO, 2007, p. 117).
Essa reserva de justiça não pode ignorar a construção científica a respeito do surgimento da vida. Biologicamente, a vida tem início no momento da concepção. Invoque-se, por todas, a lição da Doutora Márcia Mattos Gonçalves Pimentel, PhD em Genética Humana da Universidade do Rio de Janeiro, em trabalho reproduzido pelo jurista Hélio Bicudo, em sua obra sobre a proteção dos Direitos Humanos: a vida humana, alguns fatos biológicos são incontestáveis.
Senão vejamos: Primeiro: O indivíduo humano começa a existir biologicamente a partir do momento em que ele tem um corpo, e a formação do corpo de qualquer pessoa, inicia-se no momento da fecundação. Ou seja, o primeiro passo para a formação de um novo indivíduo é a fusão de duas células altamente especializadas, denominadas gametas.
Desta forma, todo ser vivo começa sua existência a partir de uma única célula quando, então, tem início um processo contínuo de multiplicação e diferenciação celular, até que, ao tornar-se adulto, o indivíduo terá cerca de 100 milhões de células.
Segundo: uma consciência da fusão do óvulo com o espermatozoide é que estas duas células perdem a capacidade de operar independentemente uma da outra, passando a trabalhar como uma unidade chamada zigoto ou embrião unicelular. É no momento exato da fusão dos gametas que o número cromossômico da espécie é recomposto (46 cromossomos).
O zigoto possui a informação genética que ditará seu desenvolvimento rigorosamente orientado como um novo sistema, regulando sua própria duplicação e todas as suas características fenotípicas futuras. Terceiro: Os genes começam a expressar suas informações, sintetizando RNA mensageiro a partir do DNA, logo após a fertilização. A ativação de genes no embrião ocorre antes da primeira divisão celular, se dá de 15 a 20 horas após a fertilização.
O zigoto, portanto, começa a existir e a operar como uma unidade desde o momento da 17 fecundação. É a expressão de seus genes que controlará todos os aspectos da embriogênese, de seu desenvolvimento, crescimento e metabolismo. Quarto: O zigoto possui um genoma (conjunto gênico) absolutamente único, que lhe confere uma identidade biológica. Cada embrião é uma combinação gênica singular. Nunca ocorreu nem ocorrerá outro genoma igual. Quinto: O embrião tem uma vida intensíssima por representar um período do desenvolvimento humano em que a taxas de divisão celular são intensas.
Portanto, a partir da fusão de dois gametas, uma nova célula humana com uma estrutura própria de informação começa a operar como uma unidade individual, tendo à complexa expressão de sua dotação genética. Esta nova célula não é, absolutamente, parte de um organismo, seja do pai, da mãe ou do novo indivíduo, mas já é o próprio indivíduo todo – precisamente em fase de embrião.
[...] O ser humano deve, então, deve ser tratado e respeitado como pessoa desde a sua concepção, pois a partir do momento em que o óvulo é fecundado pelo espermatozoide inicia-se uma nova vida que não é aquela do pai ou da mãe, e sim de um novo organismo que dita seu próprio desenvolvimento, sendo dependente do ambiente infra uterino da mesma forma que somos dependentes do oxigênio para viver.
Biologicamente, cada ser humano é um evento genético único que não mais se repetirá. (BICUDO, 1997, p. 63-64). Esse conceito de vida dependente não é novidade do Direito. Francisco Munhoz Conde, Catedrático de Direito Penal na Universidade de Sevilha, assinala: “A separação do claustro materno do já nascido através do corte do cordão umbilical é um limite que separa a vida dependente e a vida já independente”. (CONDE, 1989, p. 145-160).
Devido a este motivo, que sempre considerou o aborto um crime praticado contra a vida: “É antecipado homicídio impedir o nascimento. Não há diferença entre matar o que nasce, e destruir o que se prepara para nascer; homem é também o que há-de-sê-lo, tal como o fruto está já na semente”. (TERTULIANO apud ALMEIDA, 1964, p.20).
A proteção à maternidade está prevista no art. 391 da Consolidação das Leis do Trabalho, CLT. Esse artigo vem nos esclarece que não constitui motivo justo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher, o fato dela haver contraído matrimônio, ou encontrar-se em estado de gravidez, ou seja, no caso de gestação ou adoção terá estabilidade desde a sua última menstruação, sendo assim, desde a concepção.
Seu parágrafo único diz que não são permitidos, em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher no seu emprego por motivo de casamento ou de gravidez. O art. 392, diz que é proibido o trabalho da mulher no período de 4 semanas antes e oito depois do parto, garantindo a licença gestante de 120 dias. O parágrafo 2º prevê que em casos excepcionais os 18 períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser aumentados de mais duas semanas cada um. O parágrafo 3º, em caso de parto antecipado a mulher terá sempre direito às 12 semanas previstas neste artigo.
Em casos excepcionais, mediante atestado médico, na forma do parágrafo 1º, é permitido à mulher gestante mudar de função. O art. 393, diz que durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 últimos de trabalho, bem como aos direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava. (BRASIL, CLT, 1943).
Ainda, podemos ter o respaldo da mais importante norma do nosso ordenamento Jurídico Pátrio, o texto Constitucional de 1988, que nos traz, acercas do Direito e valoração à vida, senão vejamos: A licença maternidade está prevista no art. 7º. inciso XVIII da CF de 1988. Essa licença passou a ser benefício previdenciário que é custeado pelas contribuições patronais calculadas sobre a folha de pagamento, bem como o Direito Administrativo, conferem toda a proteção à trabalhadora e à servidora gestante, direitos os quais são, também, constitucionalmente assegurados, como se pode observar a partir dos artigos 5º, caput, e XXXVIII e 6º, caput e XVIII. (BRASIL, CF/1988).
Nesse diapasão, sob a égide de norma infraconstitucional do Codex Penal de 1940, diante do princípio da reserva legal, que também reconhece a vida intrauterina, após a nidação, podemos conferir:
Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos. Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante: pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, na mesma esteira, em regra, pune o aborto, protegendo o direito à vida do feto.
A ação de posse em nome do nascituro, medida cautelar acolhida pelo Código de Processo Civil é outro exemplo de efetivação da tutela jurídica de proteção aos direitos do nascituro. (BRASIL, CP, 1940). Entretanto, podemos perceber que, em nosso ordenamento jurídico, apesar da interdependência dos códigos, estão em harmonia com o texto Magno Constitucional, indubitavelmente que dentro de cada particularidade desses referidos códigos ou normas, todos saem em defesa da vida, seja ela concebida, ou, seja ela ao dar o primeiro suspiro, bem como, havendo a nidação intrauterina, ou mesmo de vidas que já aqui estão e purgam por socorro, por aquelas que um dia no futuro serão implantadas, ou até mesmo transformadas em outras células, independente de qual instituto em nosso ordenamento jurídico tratamos, todos eles privam pela vida.
O direito do homem é algo que nasce com ele, de forma universal de onde ele estiver, o que o direito vem dimensionar através de normas, princípios e usos e costumes, muitas vezes e para que, nenhuns desses direitos venham perecerem, ao ponto de causar danos irreparáveis, direitos esses de primeira dimensão, ao qual nunca podemos esquecer, nem ludibriar com retrocessos.
Neste contexto, podemos destacar, no âmbito do Direito Internacional, alguns exemplos de como os direitos inerentes ao homem vem sendo disseminado por todos os Estados, como o Pacto de San José da Costa Rica a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (promulgada pelo Decreto n. 678, de 06-11-1992), a Declaração dos Direitos da Criança, proclamada unanimemente pela Assembleia das Nações Unidas, aos 20 de novembro de 1959 e a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ratificada pelo Brasil, em 24-9- 1990), todos instrumentos de proteção aos direitos do concebido e ainda não nascido. (BRASIL, CF/1988).
Dessa forma, realizando uma interpretação sistemática do artigo 2º do Código Civil Brasileiro, bem como pela análise de todo o exposto, consideramos a tese concepcionista a mais apta e bem-sucedida teoria para explicar a tutela jurídica do nascituro. Insta frisar, ainda, que a jurisprudência vem firmando posicionamento semelhante em algumas questões, como a concessão que vem sendo atribuída de indenização por danos morais em favor do nascituro, o que restará explanado a seguir.