A nova Lei nº 10.931 de 2004, que entrou em vigor em 02/08, apresenta, no que se refere às alterações ao Decreto Lei 911/69, alguns pontos positivos que trazem maior efetividade ao processo de busca e apreensão e satisfação do crédito em atraso para contratos com alienação fiduciária em garantia.
Entretanto, diante da deficiente e omissa redação de alguns dispositivos legais, nossos legisladores ensejaram algumas dúvidas que, certamente, engendrarão interpretações diversas sobre algumas questões, inclusive no âmbito constitucional.
Outrossim, deve-se observar que as alterações no Decreto-Lei 911/69 obrigam às Instituições Financeiras dispensar maior cautela na propositura da ação de busca e apreensão, especialmente quando houver elaboração de cálculos do valor da dívida em contratos de alienação fiduciária, pois, doravante, é possível pedido contraposto na defesa do devedor. Conseqüentemente, haverá ampla discussão, revisão de cláusulas e encargos contratuais na ação de busca e apreensão, para apuração de supostos valores pagos a maior na hipótese de alegação do devedor.
A nova lei altera substancialmente os parágrafos 1º ao 6º do artigo 3º do Decreto 911/69, incluindo os §s 7º e 8º, visando atenuar a dificuldade que anteriormente as Instituições financeiras enfrentavam para venda do bem retomado do devedor inadimplente.
Nas justificativas do Projeto da Lei 10.931, o escopo do legislador é evitar, entre outras conseqüências, a "extensa frota e automóveis ociosos e em processo de deterioração, situação essa economicamente indesejável e ineficiente, configurando total desperdício de recursos".
No que tange a vigência da novel legislação, por alterar apenas normas de natureza processual, tem aplicação imediata nos processos em andamento, observando-se o Princípio do Isolamento dos Atos Processuais, acolhido pelo nosso ordenamento jurídico.
A principal modificação, e que gera maior celeridade ao processo de recuperação do crédito concedido, foi introduzida pelo §1º, do artigo 3º, onde prevê que após 5 dias da efetivação da liminar de busca e apreensão do bem dado em garantia, poderá o credor requerer junto às repartições competentes a expedição de novo certificado de registro de propriedade, em nome do próprio credor ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus.
Com relação ao prazo de contestação, houve alteração com a introdução do §3º do artigo 3º, passando de 3(três) dias para 15(quinze) dias o prazo para resposta, contados da execução da liminar.
Temos que é omisso o referido dispositivo da Lei 10.931/04, pois poderá causar diversas interpretações e debates, especialmente porque não prevê a citação do devedor para apresentação de defesa, o que violaria, em tese, o amplo contraditório.
No revogado §1º do Dec. Lei 911/69, estava expresso que, depois de executada a liminar, o réu seria citado para oferecer sua defesa.
Ocorre que a alteração imposta no §3º do artigo 3º da Lei 10.931/04 não prevê a citação do réu para apresentação da contestação, o que pode causar a nulidade do processo.
A interpretação literal do referido artigo leva-nos a considerar que o prazo de apresentação de defesa do réu inicia-se da efetivação da liminar, independente da citação do mesmo, mesmo que o bem não seja encontrado com o réu, ou seja, com terceiro.
Por isso, recomendável que a Instituição Financeira não proceda a venda do bem apreendido no caso de não haver a citação pessoal do réu. Devem ser empreendidos todos esforços e utilizadas todas formas de citação do requerido antes da venda do bem, evitando-se, assim, a declaração posterior de nulidade do processo.
Outra mudança relevante com a entrada em vigor da referida legislação e que propicia mais segurança no recebimento do crédito é a de que não há mais possibilidade de purgação da mora pelo devedor, caso já efetuado o pagamento de 40% do preço financiado. Agora, nos termos do §2º, do artigo 3º, o devedor somente terá a faculdade de, no prazo de 5 dias da efetivação da liminar, pagar integralmente a dívida pendente, ou seja, o total do valor financiado, excluídos os juros futuros, conforme planilha de cálculo apresentada na petição inicial. Neste caso, o bem será devolvido ao requerido, livre do ônus da alienação fiduciária.
Haverá, certamente, aqueles que alegarão inconstitucionalidade dos artigos acima mencionados, sustentando que "ninguém poderá ser privado de seus bens antes do devido processo legal", ou ainda, que há afronta ao Princípio do Contraditório.
Entretanto, relevante salientar que o dispositivo legal que prevê a venda antecipada do bem antes da sentença não é inconstitucional, pois na alienação fiduciária o credor é o proprietário do bem desde a concessão do crédito financiado até o pagamento integral. O devedor apenas se mantém na posse direta do bem, usufruindo do mesmo. Desta forma, não há o que se falar em inconstitucionalidade ou até mesmo em confisco de bens, porquanto cediço que o bem dado em garantia na alienação fiduciária não faz parte do patrimônio do devedor até o pagamento integral da dívida.
Não há também afronta ao Princípio do Contraditório, uma vez que a nova legislação propicia maior prazo para apresentação de defesa (15 dias da execução da liminar), ensejando a formulação de pedido contraposto pelo devedor, para restituição de pagamento a maior, o que sugere maior discussão sobre o contrato celebrado.
Além disso, a Lei prevê, na modificação do §6º do artigo 3º, no caso de improcedência da ação de busca e apreensão, a obrigatoriedade de condenação do credor ao pagamento de multa, em favor do devedor, equivalente a 50% do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. Esta multa não exclui a responsabilidade do credor por perdas e danos (§7º, art. 3º).
Relevante salientar que as Instituições Financeiras, ao passo que poderão utilizar-se de maior celeridade para venda do bem dado em garantia, concomitantemente, deverão atentar para a penalidade imposta no §6º do artigo 3º.
Assim sendo, antes da venda do bem, para evitar a multa prevista, deverão ser analisadas todas as possibilidades de improcedência da ação e que possam motivar contestação e discussão do devedor, mormente no que tange a cláusulas e encargos previstos no contrato, bem como sobre os valores efetivamente pagos pelo devedor.
Ademais, outra inovação da Lei 10.931/04 é a possibilidade do devedor apresentar contestação após o pagamento integral da dívida e ter-lhe restituído o bem sem qualquer gravame.
Nota-se, portanto, a possibilidade de ampla discussão do contrato de empréstimo com alienação fiduciária na própria ação de busca e apreensão, mesmo após a quitação do financiamento e restituição do bem ao devedor.
Antes, com a quitação da dívida, a conseqüência seria a extinção do processo, por falta de objeto, uma vez que a defesa do devedor estava limitada a alegação de pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais.
Doravante, com a possibilidade de pedido de repetição de indébito pelo requerido, a ação de busca e apreensão prevista nos casos do Decreto-Lei 911/69 tem caráter dúplice, cabendo, inclusive, a realização de perícia contábil para apuração de valores.
No que tange ao efeito concedido ao Recurso de Apelação, está mantida a determinação de que deverá ser recebido apenas no efeito devolutivo (art. 3º, § 5º).
Também está mantida a determinação de que a ação de busca e apreensão constitui processo autônomo e independente de qualquer outro procedimento posterior.
Em suma, as alterações do Dec. Lei 911/69, impostas pela Lei 10.931/04, a bem da verdade, trazem maior agilidade na venda do bem retomado e efetividade na recuperação do crédito em processo de busca e apreensão.
Por fim, a nova Legislação possibilita ampla discussão sobre o contrato de empréstimo com alienação fiduciária na própria ação de busca e apreensão, exigindo maior atenção da Instituição Financeira no que se refere ao valor devido pelo mutuário e apresentado na propositura da ação, evitando-se contestação do requerido e a aplicação da pesada multa prevista no §6º do artigo 3º, alterado pela Lei 10.931/04.