RESUMO
O presente trabalho propõe-se a verificar se há violação ao princípio da separação dos poderes quando o Poder Judiciário aprecia o motivo que ensejou a prática de um ato administrativo. É feita uma abordagem sobre o princípio da separação dos poderes e o controle judicial do ato administrativo, que correspondem a garantias constitucionais do Estado Democrático de Direito. Através de estudo baseado em textos legais, posicionamentos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais, pôde-se concluir que o Judiciário, quando examina os motivos que impulsionaram a prática de um ato administrativo, não interfere indevidamente nas questões intrínsecas ao mérito administrativo e não viola o princípio da separação dos poderes. No entanto, o escopo do controle judicial não é verificar a correção do juízo de oportunidade e conveniência do administrador, mas analisar se tal opção foi legitimamente motivada e fundamentada conforme a finalidade prevista nas regras e princípios jurídicos aplicáveis à Administração Pública.
Palavras-chave: Administração Pública. Princípio da Separação dos Poderes. Princípios da Administração Pública. Atos Administrativos. Controle Judicial.
INTRODUÇÃO
O presente artigo, ao tratar sobre a possibilidade do controle judicial incidir sobre o motivo do ato administrativo, propõe-se a verificar se o Poder Judiciário, ao apreciar o motivo que ensejou a prática de determinadas condutas da Administração Pública, viola o princípio da separação dos poderes.
Será que o Judiciário, quando examina os motivos que impulsionaram a prática de um ato administrativo e a sua adequação aos princípios informadores da Administração Pública, interfere indevidamente nas questões intrínsecas ao mérito administrativo, que devem ser reservadas à apreciação exclusiva e subjetiva da Administração Pública, violando, dessa forma, o princípio da separação dos poderes?
Inicialmente, o trabalho faz um estudo sobre o princípio da separação dos poderes, traçando o seu panorama histórico e verificando as suas atuais implicações no ordenamento jurídico brasileiro.
Em seguida, é analisado o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, com uma abordagem a respeito do seu fundamento constitucional, dos seus efeitos e da sua possível incidência sobre o motivo do ato administrativo.
Por fim, são comentadas decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, proferidas desde a década de 1990. Tais julgados, selecionadas através do método indutivo, demonstram a evolução da jurisprudência nacional nas últimas décadas, apontando para um entendimento acerca da viabilidade da incidência do controle judicial sobre o motivo do ato administrativo.
1. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
Desde a antiguidade, os pensadores se ocupam em compreender as relações de poder presentes nas sociedades, revelando-se como um ponto comum a ideia de que a concentração do poder em uma só pessoa, ou em um só órgão, deve sempre ser evitada.
Como bem leciona Sahid Maluf (1995, p. 205):
Nos Estados monárquicos antigos, medievais, e até mesmo no começo da idade moderna, bem como nas primitivas repúblicas gregas e romanas, não havia, em regra, divisão funcional do poder de governo. Naquelas o monarca, e nestas as assembleias populares acumulavam as funções de legislar, executar as leis e julgar as controvérsias. Entretanto, já os filósofos antigos cogitaram a limitação do poder de governo. Platão, no Diálogo das leis, aplaudindo Licurgo por contrapor o poder da Assembleia dos Anciãos ao poder do Rei, doutrinou que “não se deve estabelecer jamais uma autoridade demasiado poderosa e sem freio nem paliativos”. E Aristóteles, em sua obra Política, chegou a esboçar a tríplice divisão do poder em “legislativo, executivo e administrativo”.
[...] Continuando as elucubrações dos filósofos gregos, John Locke tratou do assunto com relativa amplitude, aconselhando a divisão do poder em quatro funções. Além desse líder inglês, outros pensadores, notadamente Bodin e Swift, desenvolveram a velha tese em função das teorias racionalistas.
Entretanto, somente no século XVIII, este princípio, através da obra O Espírito das Leis, do teórico francês Montesquieu, veio a ser profundamente sistematizado em uma sólida doutrina, servindo, posteriormente, de dogma para os Estados liberais.
As ideias de Montesquieu foram de fundamental importância para que grandes entraves presentes nos Estados absolutistas fossem superados, porque as necessidades sociais, políticas e econômicas da época não mais se conciliavam à figura do monarca de poder supremo, que, por ser a própria expressão da soberania, também representava a personificação do Estado.
À medida que a economia capitalista ganhava força e se consolidava como um sistema, tornava-se evidente a inviabilidade de um modelo estatal fundado no poder incontestável do rei, cuja legitimação baseava-se em um “direito divino” de governar, que o eximia de qualquer espécie de responsabilidade pelos seus atos.
Na lição de Paulo Bonavides (2008, p. 146), a burguesia não podia mais conviver com o intervencionismo do Estado monárquico, já que a economia exigia mais liberdade para poder se expandir ao máximo. Assim, surge a necessidade em se aplicar uma teoria que preconizasse o término do poder autocrático dos reis, quebrando a ideia retrógrada de identificação entre Estado e monarca e possibilitando o surgimento de “um ordenamento político impessoal, mediante formas liberais de contenção da autoridade e as garantias jurídicas da iniciativa econômica”.
De acordo com essa teoria, o Estado deveria possuir três poderes – Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário – cada um deles responsável pelo desempenho de funções específicas:
Através do poder legislativo fazem-se leis para sempre ou para determinada época, bem como se aperfeiçoam ou ab-rogam as que se acham feitas.
Com o poder executivo, ocupa-se o príncipe ou magistrado (os termos são de Montesquieu) da paz e da guerra, envia e recebe embaixadores, estabelece a segurança e previne as invasões.
O terceiro poder – o judiciário – dá ao príncipe ou magistrado a faculdade de punir os crimes ou julgar os dissídios da ordem civil. (BONAVIDES, 2008, p. 149).
Outra ideia central da divisão de poderes proposta por Montesquieu (2004, p. 167) diz respeito à necessidade de um poder “frear” o outro, com vistas a evitar o abuso do poder:
Mas é uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a abusar dele. Vai até encontrar os limites. Quem diria! A própria virtude precisa de limites.
Para que não possam abusar do poder, precisa que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder.
Assim, a teoria de Montesquieu adequava-se perfeitamente aos anseios de superação do absolutismo. Por isso, nas palavras de Pedro Lenza (2009, p. 337), serviu de “base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa”.
Sob o argumento dos constitucionalistas norte-americanos de que concentrar em um só órgão de governo os três poderes equivaleria a uma tirania, a América do Norte passou a acolher, de maneira inaugural, a tese de Montesquieu. A primeira Constituição escrita a adotar este princípio foi a de Virgínia, no ano de 1776. Posteriormente, adotaram a tripartição dos poderes as Constituições de Massachussetts, Maryland, New Hampshire, e, em 1787, a Constituição Federal dos Estados Unidos (MALUF, 1995, p. 206).
Logo em seguida, segundo José Afonso da Silva (2006, p. 109), o princípio da separação dos poderes
[...] tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma Constitucional, a ponto de o artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes, tal a compreensão de que ela constitui técnica de extrema relevância para a garantia dos Direitos do Homem, como ainda o é.
As Constituições francesas elaboradas no período pós-revolucionário também enalteceram o princípio da separação dos poderes. A Constituição de 5 do Frutidor do ano III (1795) estabelecia, em seu artigo 22: “Existe tão somente a garantia social quando assegurada pelo estabelecimento da divisão de poderes, pela fixação de seus poderes e pela responsabilidade dos funcionários públicos.” Por sua vez, o artigo 19 da Constituição de 4 de novembro de 1848 preceituava que “a separação de poderes é a primeira condição de um governo livre.” (BONAVIDES, 2008, p. 154).
Ao enfatizar a importância da separação dos poderes para a existência efetiva de um Estado Democrático de Direito, Dalmo de Abreu Dallari (2003, pp. 219-220) explica que a evolução desse princípio possibilitou o surgimento do sistema de freios e contrapesos, responsável por criar os mecanismos de controles recíprocos entre os poderes:
Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se a emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar uma pessoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitir a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competências.
2. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
As Constituições brasileiras sempre se filiaram à separação funcional do poder. Com exceção da Carta Política do Império (outorgada por D. Pedro I em 1824) que, baseada na obra de Benjamin Constant, dividira o poder estatal em quatro[1], todas as Constituições defenderam a ideia de tripartição dos poderes.
A primeira Constituição brasileira republicana (1981) dizia, através do artigo 15: “São órgãos da soberania nacional o poder legislativo, o executivo e o judiciário, harmônicos e independentes” (BONAVIDES, 2008, p. 154).
A Constituição seguinte, promulgada em 16 de julho de 1934, manteve o princípio, estampando-o em seu artigo 30: “São órgãos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si” (BONAVIDES, 2008, p. 154).
A Carta do “Estado Novo”, outorgada em 1937, manteve apenas do ponto de vista formal a tripartição dos poderes, já que o país vivia sob um regime fortemente autoritário, no qual o Congresso Nacional foi fechado e o Poder Judiciário amplamente dominado pelo Governo (LENZA, 2009, pp. 64-65).
Com a tarefa de redemocratizar o Brasil e afastá-lo de um modelo de Estado totalitário, em 18 de setembro de 1946, foi promulgada uma nova Constituição, que restabelecia a separação funcional do poder de maneira expressa. Contudo, com o golpe militar de 1964, a Constituição passou a existir apenas formalmente, cabendo aos Atos Institucionais e Complementares o governo do país (LENZA, 2009, pp. 67-71).
A Constituição seguinte na história brasileira foi outorgada[2] pelo regime ditatorial militar em 1967. Na Carta, era mantida, assim como em 1937, apenas formalmente a separação dos poderes, haja vista que, na prática, o Poder Executivo também exercia as competências do Legislativo e do Judiciário (LENZA, 2009, p. 71).
A nossa atual Constituição, promulgada em 5 de outubro de 1988, prevê em seu artigo 2º: “São Poderes das União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Para Uadi Lammêgo Bulos (2009, p. 419), o texto constitucional, ao estabelecer a separação dos poderes, adota
[...] um conceito que tem por base a ideia de limitação, baseada na fórmula básica de Montesquieu segundo a qual o poder deve frear o poder. Resultado: quaisquer tentativas no sentido de instaurar instâncias hegemônicas de poder padecerão do vício de inconstitucionalidade, pois o escopo do constituinte foi claro: neutralizar, no âmbito político-jurídico do Estado, qualquer possibilidade de dominação institucional por parte dos Poderes da República. O pórtico em análise funciona como parâmetro de observância indispensável à exegese das normas constitucionais, sendo uma das vigas-mestras da Constituição de 1988.
Também realizando a interpretação da referida passagem constitucional, Alexandre de Moraes (2007, p. 69) assevera que:
A Constituição Federal, visando principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado (CF, arts 44 a 126), bem como da instituição do Ministério Público (CF, arts. 127 a 130), independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito.
Todavia, os órgãos estatais também desempenham, subsidiariamente, funções atípicas, que não são próprias ao seu mister constitucional. "Assim, o Legislativo também administra e julga (CF, arts. 51, IV e 52, XIII); o Executivo julga e legisla (CF, arts. 62 e 68, § 2º) e o Judiciário legisla e administra (CF, art. 96, I, a e f)”. (BULOS, 2009, p. 4190).
Deve ser sempre observado que o poder soberano estatal é uno e indivisível. Isso significa que a separação dos poderes deve ser compreendida do ponto de vista formal e funcional, e não substancial. Ou seja: o poder, apesar de único em sua substância, tem o exercício das suas funções tripartido em órgãos distintos e formalmente separados. Dessa maneira, cada órgão, ao atuar dentro da sua respectiva esfera de competência, manifesta o poder soberano em sua totalidade.
Ademais, a independência do Executivo, Legislativo e Judiciário (estabelecida no artigo 2º da Constituição), não pode ser entendida de modo literal, haja vista a necessidade de atuarem de maneira harmônica e coordenada. A independência se refere ao imperativo de se organizarem e funcionarem de forma separada; porém, deverá sempre existir entrosamento e subordinação mútua, com o objetivo primordial de “compor os atos de manifestação da soberania nacional, mediante um sistema de freios e contrapesos, na expressão dos constitucionalistas norte-americanos, realizando o ideal de contenção do poder pelo poder” (MALUF, 1995, pp. 207-208).
Como bem pontua José Afonso da Silva (2006, p. 109), a visão atual da teoria da separação dos poderes se relaciona com as noções de colaboração e harmonia entre os poderes:
Hoje, o princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes.
Destarte, mostra-se nítida a ideia de que a separação dos poderes deve ser interpretada de acordo com as atuais demandas da sociedade, que exigem dos órgãos estatais uma atuação baseada na mútua colaboração, para que o interesse público possa ser alcançado.
É nesse contexto que o controle judicial dos atos administrativos deve ser compreendido, pois o ordenamento jurídico brasileiro, com o objetivo de possibilitar a fiscalização das atividades desempenhadas pela Administração Pública, dispõe de instrumentos específicos de controle, que permitem ao Judiciário, quando provocado, apreciar os atos administrativos e, em casos de ilegalidade, invalidá-los.