Em que circunstâncias o Judiciário pode anular um ato administrativo? Existe algum espaço de mérito do gestor em que o juiz não pode se meter?

INTRODUÇÃO

O presente artigo, ao tratar sobre a possibilidade do controle judicial incidir sobre o motivo do ato administrativo, propõe-se a verificar se o Poder Judiciário, ao apreciar o motivo que ensejou a prática de determinadas condutas da Administração Pública, viola o princípio da separação dos poderes.

Será que o Judiciário, quando examina os motivos que impulsionaram a prática de um ato administrativo e a sua adequação aos princípios informadores da Administração Pública, interfere indevidamente nas questões intrínsecas ao mérito administrativo, que devem ser reservadas à apreciação exclusiva e subjetiva da Administração Pública, violando, dessa forma, o princípio da separação dos poderes?

Inicialmente, o trabalho faz um estudo sobre o princípio da separação dos poderes, traçando o seu panorama histórico e verificando as suas atuais implicações no ordenamento jurídico brasileiro.

Em seguida, é analisado o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, com uma abordagem a respeito do seu fundamento constitucional, dos seus efeitos e da sua possível incidência sobre o motivo do ato administrativo.

Por fim, são comentadas decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, proferidas desde a década de 1990. Tais julgados, selecionadas através do método indutivo, demonstram a evolução da jurisprudência nacional nas últimas décadas, apontando para um entendimento acerca da viabilidade da incidência do controle judicial sobre o motivo do ato administrativo.


1. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Desde a antiguidade, os pensadores se ocupam em compreender as relações de poder presentes nas sociedades, revelando-se como um ponto comum a ideia de que a concentração do poder em uma só pessoa, ou em um só órgão, deve sempre ser evitada.

Como bem leciona Sahid Maluf (1995, p. 205):

Nos Estados monárquicos antigos, medievais, e até mesmo no começo da idade moderna, bem como nas primitivas repúblicas gregas e romanas, não havia, em regra, divisão funcional do poder de governo. Naquelas o monarca, e nestas as assembleias populares acumulavam as funções de legislar, executar as leis e julgar as controvérsias. Entretanto, já os filósofos antigos cogitaram a limitação do poder de governo. Platão, no Diálogo das leis, aplaudindo Licurgo por contrapor o poder da Assembleia dos Anciãos ao poder do Rei, doutrinou que “não se deve estabelecer jamais uma autoridade demasiado poderosa e sem freio nem paliativos”. E Aristóteles, em sua obra Política, chegou a esboçar a tríplice divisão do poder em “legislativo, executivo e administrativo”.

[...] Continuando as elucubrações dos filósofos gregos, John Locke tratou do assunto com relativa amplitude, aconselhando a divisão do poder em quatro funções. Além desse líder inglês, outros pensadores, notadamente Bodin e Swift, desenvolveram a velha tese em função das teorias racionalistas.

Entretanto, somente no século XVIII, este princípio, através da obra O Espírito das Leis, do teórico francês Montesquieu, veio a ser profundamente sistematizado em uma sólida doutrina, servindo, posteriormente, de dogma para os Estados liberais.

As ideias de Montesquieu foram de fundamental importância para que grandes entraves presentes nos Estados absolutistas fossem superados, porque as necessidades sociais, políticas e econômicas da época não mais se conciliavam à figura do monarca de poder supremo, que, por ser a própria expressão da soberania, também representava a personificação do Estado.

À medida que a economia capitalista ganhava força e se consolidava como um sistema, tornava-se evidente a inviabilidade de um modelo estatal fundado no poder incontestável do rei, cuja legitimação baseava-se em um “direito divino” de governar, que o eximia de qualquer espécie de responsabilidade pelos seus atos.

Na lição de Paulo Bonavides (2008, p. 146), a burguesia não podia mais conviver com o intervencionismo do Estado monárquico, já que a economia exigia mais liberdade para poder se expandir ao máximo. Assim, surge a necessidade em se aplicar uma teoria que preconizasse o término do poder autocrático dos reis, quebrando a ideia retrógrada de identificação entre Estado e monarca e possibilitando o surgimento de “um ordenamento político impessoal, mediante formas liberais de contenção da autoridade e as garantias jurídicas da iniciativa econômica”.

De acordo com essa teoria, o Estado deveria possuir três poderes – Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário – cada um deles responsável pelo desempenho de funções específicas:

Através do poder legislativo fazem-se leis para sempre ou para determinada época, bem como se aperfeiçoam ou ab-rogam as que se acham feitas.

Com o poder executivo, ocupa-se o príncipe ou magistrado (os termos são de Montesquieu) da paz e da guerra, envia e recebe embaixadores, estabelece a segurança e previne as invasões.

O terceiro poder – o judiciário – dá ao príncipe ou magistrado a faculdade de punir os crimes ou julgar os dissídios da ordem civil. (BONAVIDES, 2008, p. 149).

Outra ideia central da divisão de poderes proposta por Montesquieu (2004, p. 167) diz respeito à necessidade de um poder “frear” o outro, com vistas a evitar o abuso do poder:

Mas é uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a abusar dele. Vai até encontrar os limites. Quem diria! A própria virtude precisa de limites.

Para que não possam abusar do poder, precisa que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder.

Assim, a teoria de Montesquieu adequava-se perfeitamente aos anseios de superação do absolutismo. Por isso, nas palavras de Pedro Lenza (2009, p. 337), serviu de “base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa”.

Sob o argumento dos constitucionalistas norte-americanos de que concentrar em um só órgão de governo os três poderes equivaleria a uma tirania, a América do Norte passou a acolher, de maneira inaugural, a tese de Montesquieu. A primeira Constituição escrita a adotar este princípio foi a de Virgínia, no ano de 1776. Posteriormente, adotaram a tripartição dos poderes as Constituições de Massachussetts, Maryland, New Hampshire, e, em 1787, a Constituição Federal dos Estados Unidos (MALUF, 1995, p. 206).

Logo em seguida, segundo José Afonso da Silva (2006, p. 109), o princípio da separação dos poderes

[...] tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma Constitucional, a ponto de o artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes, tal a compreensão de que ela constitui técnica de extrema relevância para a garantia dos Direitos do Homem, como ainda o é.

As Constituições francesas elaboradas no período pós-revolucionário também enalteceram o princípio da separação dos poderes. A Constituição de 5 do Frutidor do ano III (1795) estabelecia, em seu artigo 22: “Existe tão somente a garantia social quando assegurada pelo estabelecimento da divisão de poderes, pela fixação de seus poderes e pela responsabilidade dos funcionários públicos.” Por sua vez, o artigo 19 da Constituição de 4 de novembro de 1848 preceituava que “a separação de poderes é a primeira condição de um governo livre.” (BONAVIDES, 2008, p. 154).

Ao enfatizar a importância da separação dos poderes para a existência efetiva de um Estado Democrático de Direito, Dalmo de Abreu Dallari (2003, pp. 219-220) explica que a evolução desse princípio possibilitou o surgimento do sistema de freios e contrapesos, responsável por criar os mecanismos de controles recíprocos entre os poderes:

Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se a emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar uma pessoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitir a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competências.


2. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

As Constituições brasileiras sempre se filiaram à separação funcional do poder. Com exceção da Carta Política do Império (outorgada por D. Pedro I em 1824) que, baseada na obra de Benjamin Constant, dividira o poder estatal em quatro[1], todas as Constituições defenderam a ideia de tripartição dos poderes.

A primeira Constituição brasileira republicana (1981) dizia, através do artigo 15: “São órgãos da soberania nacional o poder legislativo, o executivo e o judiciário, harmônicos e independentes” (BONAVIDES, 2008, p. 154).

A Constituição seguinte, promulgada em 16 de julho de 1934, manteve o princípio, estampando-o em seu artigo 30: “São órgãos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si” (BONAVIDES, 2008, p. 154).

A Carta do “Estado Novo”, outorgada em 1937, manteve apenas do ponto de vista formal a tripartição dos poderes, já que o país vivia sob um regime fortemente autoritário, no qual o Congresso Nacional foi fechado e o Poder Judiciário amplamente dominado pelo Governo (LENZA, 2009, pp. 64-65).

Com a tarefa de redemocratizar o Brasil e afastá-lo de um modelo de Estado totalitário, em 18 de setembro de 1946, foi promulgada uma nova Constituição, que restabelecia a separação funcional do poder de maneira expressa. Contudo, com o golpe militar de 1964, a Constituição passou a existir apenas formalmente, cabendo aos Atos Institucionais e Complementares o governo do país (LENZA, 2009, pp. 67-71).

A Constituição seguinte na história brasileira foi outorgada[2] pelo regime ditatorial militar em 1967. Na Carta, era mantida, assim como em 1937, apenas formalmente a separação dos poderes, haja vista que, na prática, o Poder Executivo também exercia as competências do Legislativo e do Judiciário (LENZA, 2009, p. 71).

A nossa atual Constituição, promulgada em 5 de outubro de 1988, prevê em seu artigo 2º: “São Poderes das União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Para Uadi Lammêgo Bulos (2009, p. 419), o texto constitucional, ao estabelecer a separação dos poderes, adota

[...] um conceito que tem por base a ideia de limitação, baseada na fórmula básica de Montesquieu segundo a qual o poder deve frear o poder. Resultado: quaisquer tentativas no sentido de instaurar instâncias hegemônicas de poder padecerão do vício de inconstitucionalidade, pois o escopo do constituinte foi claro: neutralizar, no âmbito político-jurídico do Estado, qualquer possibilidade de dominação institucional por parte dos Poderes da República. O pórtico em análise funciona como parâmetro de observância indispensável à exegese das normas constitucionais, sendo uma das vigas-mestras da Constituição de 1988.

Também realizando a interpretação da referida passagem constitucional, Alexandre de Moraes (2007, p. 69) assevera que:

A Constituição Federal, visando principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado (CF, arts 44 a 126), bem como da instituição do Ministério Público (CF, arts. 127 a 130), independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito.

Todavia, os órgãos estatais também desempenham, subsidiariamente, funções atípicas, que não são próprias ao seu mister constitucional. "Assim, o Legislativo também administra e julga (CF, arts. 51, IV e 52, XIII); o Executivo julga e legisla (CF, arts. 62 e 68, § 2º) e o Judiciário legisla e administra (CF, art. 96, I, a e f)”. (BULOS, 2009, p. 4190).

Deve ser sempre observado que o poder soberano estatal é uno e indivisível. Isso significa que a separação dos poderes deve ser compreendida do ponto de vista formal e funcional, e não substancial. Ou seja: o poder, apesar de único em sua substância, tem o exercício das suas funções tripartido em órgãos distintos e formalmente separados. Dessa maneira, cada órgão, ao atuar dentro da sua respectiva esfera de competência, manifesta o poder soberano em sua totalidade.

Ademais, a independência do Executivo, Legislativo e Judiciário (estabelecida no artigo 2º da Constituição), não pode ser entendida de modo literal, haja vista a necessidade de atuarem de maneira harmônica e coordenada. A independência se refere ao imperativo de se organizarem e funcionarem de forma separada; porém, deverá sempre existir entrosamento e subordinação mútua, com o objetivo primordial de “compor os atos de manifestação da soberania nacional, mediante um sistema de freios e contrapesos, na expressão dos constitucionalistas norte-americanos, realizando o ideal de contenção do poder pelo poder” (MALUF, 1995, pp. 207-208).

Como bem pontua José Afonso da Silva (2006, p. 109), a visão atual da teoria da separação dos poderes se relaciona com as noções de colaboração e harmonia entre os poderes:

Hoje, o princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes.

Destarte, mostra-se nítida a ideia de que a separação dos poderes deve ser interpretada de acordo com as atuais demandas da sociedade, que exigem dos órgãos estatais uma atuação baseada na mútua colaboração, para que o interesse público possa ser alcançado.

É nesse contexto que o controle judicial dos atos administrativos deve ser compreendido, pois o ordenamento jurídico brasileiro, com o objetivo de possibilitar a fiscalização das atividades desempenhadas pela Administração Pública, dispõe de instrumentos específicos de controle, que permitem ao Judiciário, quando provocado, apreciar os atos administrativos e, em casos de ilegalidade, invalidá-los.


3. O CONTROLE JUDICIAL DO MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO

O controle judicial do ato administrativo representa, ao lado do princípio da legalidade, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, pois, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 711), não haveria razão para obrigar a Administração Pública a atuar conforme a lei e o direito, se a sua atuação não pudesse ser objeto de controle por um órgão imparcial, competente para apreciar e invalidar os atos administrativos ilícitos.

O artigo 5º da Constituição da República estabelece em seu inciso XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Este dispositivo constitucional é o fundamento do princípio da inafastabilidade da jurisdição e do sistema da jurisdição una, adotado pela República Federativa do Brasil.

Dizer que no Brasil vigora a jurisdição una é o mesmo que afirmar que Judiciário detém o monopólio da atividade jurisdicional, ou seja: “do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos” (DI PIETRO, 2006, p. 711).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 110), a garantia individual expressa por meio do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição, além de fundamentar o sistema da jurisdição una, representa, implicitamente, a previsão constitucional do princípio do controle judicial dos atos administrativos. Segundo o eminente autor:

No Direito brasileiro, ao contrário do que ocorre com na maioria dos países europeus continentais, há unidade de jurisdição. Isto é, nenhuma contenda sobre direitos pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, conforme o art. 5º, XXXV, da Constituição. Assim, não há órgãos jurisdicionais estranhos ao Poder Judiciário para decidir, com esta força específica, sobre as contendas entre Administração e administrados.

É ao Poder Judiciário, e só a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litígios de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá condenações pecuniárias cabíveis.

Na lição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008, p. 661), o controle judicial, definido como “um meio de preservação de direitos individuais dos administrados”, é exercido sobre os atos administrativos praticados pelos três Poderes (Executivo, Legislativo, e Judiciário), busca verificar a legalidade dos atos e, em regra, acontece após a edição desses (a posteriori).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 771), ao discorrer sobre os limites (ou o alcance) do referido controle, nos lembra que, além de relacionar-se à legalidade do ato, o controle judicial deve averiguar a moralidade – princípio constitucional expresso que informa a atividade administrativa:

O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (arts. 5º, inciso LXXIII, e 37).

Em regra, o ato administrativo discricionário também é objeto de controle judicial. Contudo, o Poder Judiciário não poderá interferir em aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública ligados ao mérito administrativo – compreendido como o campo de liberdade, delimitado em lei, que permite à Administração Pública, utilizando-se de critérios de conveniência, oportunidade, justiça e equidade, escolher, após valorações no seu âmbito interno, a melhor decisão a ser tomada em um caso concreto.

No entanto, ao apreciar o motivo do ato administrativo – pressuposto de fato que antecedeu a sua edição –, o Judiciário não invade o mérito, pois podem existir casos em que o Poder Público baseou a sua atuação em motivos falsos ou inexistentes, o que configura ilegalidade e deixa o ato passível de invalidação judicial (DI PIETRO, 2006, p. 711).

Hely Lopes Meirelles (2004, p. 201) também reconhece a possibilidade de exame, por parte do Judiciário, dos motivos que ensejaram a edição de determinado ato administrativo discricionário, sem que isso represente invasão do mérito administrativo. Este exame permite averiguar se a atuação administrativa se deu conforme o princípio da legalidade:

A ilegitimidade, como toda fraude à lei, vem quase sempre dissimulada sob as vestes da legalidade. Em tais casos, é preciso que a Administração ou o Judiciário desça ao exame dos motivos, disseque os fatos e vasculhe as provas que deram origem à prática do ato inquinado de nulidade. Não vai nessa atitude qualquer exame do mérito administrativo, porque não se aprecia a conveniência, a oportunidade ou a justiça do ato impugnado, mas unicamente sua conformação, formal e ideológica, com a lei em sentido amplo, isto é, com todos os preceitos normativos que condicionam a atividade pública.

Odete Medauar (2003, pp. 127-128), ao reconhecer a possibilidade da apreciação pelo Judiciário dos motivos que impulsionaram a Administração Pública a praticar determinado ato discricionário, salienta que:

A exigência de nexo entre o ato administrativo e seus antecedentes de fato, tornou o motivo um vínculo a mais no exercício do poder discricionário. Como decorrência, veio a possibilidade do controle jurisdicional dos antecedentes de fato e das justificativas jurídicas que levam à tomada da decisão em determinado sentido, ou seja, o controle do motivo. Um dos aspectos mais marcantes desse controle consiste na averiguação dos fatos; se num primeiro motivo não se admitia que o Judiciário pudesse apreciar fatos e provas relativos à atividade da Administração, firmou-se, depois, orientação no sentido da plena possibilidade de exame de fatos e provas.

No que se refere aos atos políticos ou de governo (como o indulto, a sanção, o veto e a iniciativa de leis delegadas), editados em obediência direta à Constituição pelo Poder Executivo, também podem ser submetidos ao controle judicial. A nossa atual Constituição proíbe que qualquer lesão ou ameaça a direito seja excluída da apreciação judicial. Dessa forma, se um ato político causar lesão, ou ameaçar direitos individuais ou coletivos poderá ser invalidado pelo Judiciário (DI PIETRO, 2006, p. 712).

Deve ser mencionado, todavia, que os atos normativos editados pelo Executivo (decretos regulamentares, regimentos, resoluções) só poderão ser invalidados pelo Judiciário através de ação direta de inconstitucionalidade. Em se tratando de ato normativo federal ou estadual, a competência julgadora será do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, a); no caso de ato normativo estadual ou municipal que viole a Constituição Estadual, caberá ao respectivo Tribunal de Justiça julgar (Constituição do Estado da Bahia, art. 123, I, d).

Fora a ação direta de inconstitucionalidade, existem outros mecanismos que permitem ao Judiciário examinar, nos casos concretos, a legalidade ou constitucionalidade de lei ou ato administrativo normativo praticado pelo Executivo. Porém, o julgamento somente produzirá efeitos entre as partes. Ademais, um ato normativo do Poder Público só poderá ser declarado inconstitucional pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou dos membros do respectivo órgão especial (CF, art. 97).

Conforme o meio utilizado e o tipo de pedido, as consequências do controle judicial poderão variar. Dentre as consequências mais comuns, podem ser citadas: a) a suspensão de atos ou atividades – quando a decisão do Judiciário impede a produção dos efeitos de algum ato administrativo, ou ordena a paralisação de alguma atividade da Administração Pública, até a decisão final da causa ou por tempo indeterminado (é o caso das liminares); b) anulação do ato administrativo – que produzirá efeitos retroativos à data da sua edição (ex tunc); c) imposição de fazer – quando a decisão definitiva contém uma ordem para a realização de algo (praticar determinada atividade material ou editar um ato administrativo); d) imposição de se abster de algo – quando a Administração Pública é condenada a não fazer determinada atividade; e) imposição de pagar – nos casos em que o Poder Público é obrigado a pagar, por exemplo, vencimentos e benefícios a servidores, ou devolver indébitos aos administrados; f) imposição de indenizar ou ressarcir – surge em decorrência de decisões judiciais que obrigam a Administração Pública a realizar a reparação de danos ou a indenização (MEDAUAR, 2003, pp. 428-429).


Autor

  • João Daniel Correia de Oliveira

    Advogado. Pós-graduando em Direito Público Aplicado pelo Centro Universitário Una, Belo Horizonte - MG (2018). Pós-graduando em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio, São Paulo - SP (2018). Pós-graduado em Direito Civil pela Universidade Anhanguera-Uniderp, Campo Grande - MS (2015 - 2017). Bacharel em Direito graduado pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia (UESB), Vitória da Conquista - BA (2006 - 2011).

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

OLIVEIRA, João Daniel Correia de. O princípio da separação dos poderes e o controle judicial do motivo do ato administrativo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5354, 27 fev. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60852>. Acesso em: 17 abr. 2019.

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