4 AS CRÍTICAS DE MANUEL ATIENZA À TÓPICA PURA. [20]
Manuel Atienza [21] aponta inúmeras críticas à tópica de Viehweg, a saber:
4. 1. As imprecisões conceituais.
As noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e, inclusive, equívocas.
Segundo Atienza, termos como "tópica", "problema", "lógica" e "sistema" são sempre vagos, imprecisos ou ambíguos. No caso da noção de "problema", se torna indissociável se referir à definição de "impulso", proposta por Tércio Sampaio Ferraz Júnior [22], em sua teoria da decisão jurídica, segundo o qual "...''Impulso'' pode ser entendido como uma questão conflitiva, isto é, um conjunto de proposições incompatíveis numa situação que exigem uma resposta..."
4 2. A fortuna histórica da tópica e da lógica.
A eclosão do moderno movimento tópico ( retórico) coincidiu com o afastamento da lógica formal-axiomática.
A tópica, também chamada de lógica "informal" ou "material", ressurge no exato instante em que toma corpo uma teoria analítica, apartada dos métodos lógico-formais, para Lorenzen, citado por Atienza.
Sendo assim, paralelamente ao esquecimento da lógica axiomática, a mesma sorte teria a tópica; ao contrário do defendido por Viehweg, a apontar pela substituição da primeira pela segunda.
Tal assertiva - a de Lorenzen - não aparenta ressoar da maneira propalada, bastando, para tanto, se observar, ainda, mesmo nas ciências naturais, o contínuo uso da lógica e do método dedutivo.
4 3. A tópica e a questão da justiça.
Para Atienza, o modelo tópico é ingênuo, tendo em mira que a jurisprudência, objeto de análise do modelo viehwegiano, deve buscar soluções justas a partir de conceitos e proposições extraídos da própria justiça.
Em específico, a crítica é pertinente, e merece reverência. O modelo tópico brada pela busca incessante do ideal justo, porém não indica meios de controle que permitam discutir racionalmente as decisões judiciais.
Ainda assim, Chaïm Perelman [23], ao se apropriar do modelo viehwegiano, o melhora, salientando que sua nova retórica adota uma noção de justiça, mesmo que tal termo tenha nítida coloração particular e subjetiva, formal, isto é, conforme aquilo que a lei disser, e extremamente ligada ao conceito de equidade.
Ora, como perspectiva pós-positivista, ainda atrelada àquela idéia de "norma", a tópica se legitima pelo convencimento e fortaleza dos argumentos a inculcar nas mentes dos interlocutores, seja em auditórios particulares, seja no "auditório universal" de Perelman, como idéia regulativa e com pretensão de universalidade. Aqui se observa, no professor de Bruxelas, ainda presente um ideal dogmático, pressuposto.
4. 4. A discutibilidade do status da tópica como teoria de argumentação jurídica.
A tópica, por si só, não pode dar uma explicação satisfatória sobre a argumentação jurídica, enquanto teoria discursiva, visto que a generalidade dos "topoi" não permitem mergulhos profundos na estrutura abissal e hierarquizada da metodologia jurídica, a ponto de dar uma resposta definitiva à questão da racionalidade das decisões jurídicas.
Realmente, a tópica pode ser considerada um "estilo", um "modelo de razão prática", o que for; porém, ainda, que dela lhe retire o caráter de uma "teoria científica", o que é aceitável, in rebus( posto que, ainda que rudimentar, a tópica possui um sistema próprio de signos e elementos a lhe conferir uma identidade singular), negar-lhe a condição de prática argumentativa é inadmissível.
CONCLUSÕES.
Cerne central de toda a mais recente discussão da metódica jurídica, as razões que levam o juiz a decidir, decididamente, é um dilema ainda sem resposta definitiva, se é que a terá um dia.
Em verdade, invariavelmente, se observa que o magistrado simplesmente já possui dentro de si suas razões de decidir, impregnadas de preconceitos e visões particulares, extraídas do mundo exterior que o circunda e de sua própria formação moral.
Assim, num processo irracionalmente invertido, julga com base nesta gama de variáveis, meta-jurídicas, e para elas busca premissas no ordenamento jurídico que justifiquem seu juízo de convencimento e que tentem, quando muito, dá uma certa razoabilidade ao julgado.
Como ser-no-mundo, absolutamente histórico e parcial ( leia-se: relativista), o magistrado, como já alerta Gadamer, há de se compreender, e daí, como hermeneuta que deve ser, conhecer e transformar ( e não "desfigurar") o objeto que lhe é posto em análise.
O papel construtivista, ou reconstrutivista [24] do Poder Judiciário, e não só deste, mas da sociedade em geral [25], é o de coletar todo este material fático, normativo e ético-moral, substancialmente histórico, que diante de um prévio procedimento, do conhecimento de todos, igualitário, libertador e democrático, nos levando ao amplo debate público das grandes questões nacionais, a fim de se alcançar não só a racionalidade decisória, mas principalmente a própria efetivação da justiça, enquanto ideal, e a emancipação garantista dos direitos humanos. [26]
Mesmo ecoando utópica - o que é desconsiderado - a anterior assertiva, o modelo tópico-retórico de Theodor Viehweg não surgiu como proposta definitiva ( ao contrário, sua função foi a de iniciar o debate) de solucionar questões de tão alta complexidade, como as aqui tratadas.
Viehweg tão-só abriu portas para um novo e amplo campo investigativo, na teoria geral do direito. O que é de digno de louvores em sua "teoria" ou "práxis", como queiram, foi o apontamento para a necessidade de busca de um novo padrão de raciocínio jurídico, a substituir aqueloutro deveras empedernido do normativismo kelseniano.
Tal padrão haverá de navegar em sistemas jurídicos hábeis, e que se adaptam, com rapidez fantástica, às novas e contínuas exigências do mercado capitalista - neoliberal ou social-democrata - e do próprio paradigma globalizante de formação de grandes blocos comerciais, a exemplo do modelo europeu, sem fronteiras, com moeda única e um Tribunal Internacional.
O Brasil, que venceu o medo e optou pela esperança, há de estar atento para essa mudança paradigmática, em especial os operadores do Direito, que agora não mais discutem códigos ou leis, mas sim tratados e convenções, através de e-mails ou tele-conferências.
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NOTAS
1 É bom que se deixe claro que aos sofistas era negada a condição de "filósofos", pelo simples fato de serem os mesmos, em verdade, "livres pensadores", "técnicos", a exemplo de Protágoras de Abdera e Górgias de Leontini, e, mais tarde, Isócrates, difusor do ceticismo. Somente ao final do século XIX, foram os sofistas reavaliados como os fundadores da pedagogia democrática e mestres da arte de ensinar. Cf.: CHAUÍ, Marilena. Introdução à História da Filosofia: dos pré-socráticos a Aristóteles. v. 1. 2ª ed.. São Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 159 e segs.
2Ibidem, p. 167.
3 Foi com a terceira e última geração sofística, alcunhada de "epígona", que a retórica e a dialética, ganhando uma feição erística, entraram em decadência, já que os discursos eram desprovidos de fim especial, só utilizáveis pelo simples gosto da discussão pela discussão.
4 O pós-positivismo de Viehweg e de Perelman foi criticado por Dworkin e outros juristas da época, dada à falta de racionalidade do controle das decisões judiciais, que alçariam foros de discricionariedade jamais antes vista, o que, em parte, é de se discordar. Ainda que, efetivamente, a teoria tópica, concebida no uso dos "topoi", possibilite ao magistrado, no exame do caso concreto, se valer de toda sorte de argumentos e elementos ( fáticos, jurisprudenciais, legais etc), a força do convencimento, imposto às partes no dialógo, em si já legitima a decisão.
5 ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 262.
6 O uso do discurso, como forma de manipulação das massas, principalmente nas sociedades capitalistas, reputadas "emergentes", é descrito, de forma magistral, por Boaventura de Sousa Santos, que, em contraponto, propõe o que chamaremos de uma "novíssima retórica", na qual a legitimação das ações persuasivas perpassa por uma argumentação mais acessível, a do senso comum. Para tanto, Sousa Santos, em "Discurso e poder", analisou e comparou a prática jurídica oficial do Estado brasileiro e a práxis "marginal" de uma favela carioca, a do Jacarezinho ( metaforicamente chamada de "Pasárgada"), na qual a retórica é adaptada a um sistema ilegal, porém, internamente, entre seus moradores, plenamente legítimo. Cf.: SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. 2ª reimpressão. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 25.
7 Theodor Viehweg, em meados da década de 50 do século passado, lançou as bases do pós-positivismo, que, sem se afastar do normativismo kelseniano, o complementou, visto que buscou, na razão prática ( "phronésis"), o alicerce valorativo da decisão judicial, sem o extremo apego àquela moldura, de conteúdo vazio, da norma enquanto regra elaborada pela autoridade competente. Cf.: VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979 (Coleção Pensamento Jurídico Contemporâneo), passim.
8 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma Contribuição ao Estudo do Direito. 2ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 142-143.
9 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Prefácio à tradução brasileira. In.: VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979 (Coleção Pensamento Jurídico Contemporâneo), p. 3.
10 Boaventura de Sousa Santos, com propriedade, já alertou que estamos diante de um momento de transição paradigmática, na busca de uma teoria crítica pós-moderna, logo, ainda, num estágio "moderno". Para tanto, urge que tenhamos a consciência de que a busca do conhecimento emancipatório há de ultrapassar a fase atual do "conhecimento-regulação", sem cair na tentação de se quedar ante discursos teóricos que ultimem transformar a própria teoria. A emancipação, seja de que matiz for, se guiará pelo senso comum histórico, tradicional e auto-reflexivo. Cf.: SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática. v. 1. 3ª ed. São Paulo: Cortez, 2001, passim.
11 Vislumbre-se que em Müller, Häberle, Luhmann ( este, em particular, preocupado com a supervalorização do Judiciário enquanto poder, o que chamou do surgimento de uma possível "ditadura do Judiciário") e no próprio Habermas, o uso dos "topoi" é uma constante, e a referência à experiência histórica, dialógica e argumentativa se espraia sob diversas formas, contudo sempre com uma mesma raiz, tópico-retórica, que renega as premissas primum verum.
12 Cf.: ALEXY, Robert. Teoría de la argumentacíon jurídica: la teoria del discurso racional como teoria de la fundamentacíon jurídica. Trad. espanhola de Manuel Atienza; Isabel Espejo. 1ª reimpressão. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, passim. Cf. também: ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 2ª ed. São Paulo: Landy, 2002, p. 66.
13 Seria leviano não trazer à colação as idéias, de ordem filosófica, porém absolutamente aplicáveis à tentativa de justificação do modelo tópico jurídico, de Hans-Georg Gadamer, discípulo de Martin Heidegger, que, por sua vez, se valeu das ensinanças, ainda que recicladas, de Nietzsche. Gadamer, ex-professor da Universidade de Heildelberg, recentemente falecido, em suas obras "Verdade e Método" e o "O problema da consciência histórica", explica e justifica o que entende por "consciência histórica", principalmente nas "ciências do espírito", como a filosofia e o direito. Alerta, o mesmo, que se faz urgente a tomada de consciência de que o presente é histórico e toda opinião é relativa. Assim, a hermenêutica, como ciência da interpretação, em busca da verdade, ganha foros de excelência. Para Gadamer, a ética, como virtude aristótelica, significa aquela disposição de caráter decididamente influenciada pela repetição e pelo hábito. O homem é um ser que apenas se torna o que é e adquire seus modos comportamentais a partir do que faz, a partir de como age. Cf.: GADAMER, Hans-Georg. O problema da consciência histórica. Pierre Fruchon (Org.). Trad. de Paulo César Duque Estrada. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 48.
14 A obra "Tópica e Jurisprudência" foi fruto de uma série de circunstâncias particulares que levaram Viehweg a concebê-la. No pós-guerra de 1945, numa Alemanha devastada, o professor e magistrado de carreira, estava desempregado e sem maiores expectativas. Resolveu, então, se mudar para um chalé no interior de Munique, sendo que perto de sua casa existia um monastério, que lhe oportunizou o acesso à uma intacta e fabulosa biblioteca, repleta de obras raras, principalmente de Gian Battista Vico, mestre napolitano que viveu no século XVIII. Cf.: FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Prefácio à tradução brasileira. In.: VIEHWEG, Theodor. Tópica..., ed. cit., p. 7.
15 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 3ª ed. Trad. portuguesa de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 112 e segs.
16 Interessante é o conceito de "autoridade subordinada", lançado por John Austin, jusfilósofo utilitarista inglês, segundo o qual o direito positivo é um comando delegado aos juízes pelo poder soberano do Parlamento. Cf.: BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Nello Morra(Comp.). Trad. e notas de Márcio Pugliesi; Edson Bini; Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1999, p. 109.
17 Dworkin, partindo de uma noção de sistema íntegro do direito, subdivide as normas jurídicas em regras e princípios. Aos príncipios ele confere um grau pleno de normatividade, e os subdivide em princípios stricto sensu e diretrizes políticas. Entre as regras, só há conflitos solucionáveis por um critério de validade( hierarquia, especialidade ou posterioridade), sendo que uma das regras haveria de ser excluída do sistema. Entre princípios e regras, os primeiros sempre terão primazia; assim como, estes sempre prevalecerão sobre as diretrizes políticas. Os "hard cases" apenas surgiriam na colisão de princípios entre si, na qual por uma dimensão de peso, baseado na razoabilidade ( devido processo legal) e na proporcionalidade ( necessidade, adequação e ponderação stricto sensu), um princípio deixaria de ser aplicado em favor do outro, mas sem necessidade de alijamento do princípio não-aplicado do ordenamento jurídico. Cf.: DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Trad. espanhola de Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1995, passim.
18 Tal idéia regulativa do "Juiz Hércules", propugnada por Dworkin, é atenuada por Robert Alexy, que assimila a teoria dworkiniana, mas a reformula no que tange à forma de controle da racionalidade da decisão jurídica. Alexy, ao contrário de Dworkin, inadmite a suficiência de um sistema jurídico formado por regras e princípios, apenas. Para Alexy, ao lado das regras e dos princípios, agora qualitativamente distinguidos, fazia necessário um procedimento que legitimasse o sistema, a partir de uma concepção procedimental da razão prática. O direito, como correção, para adquirir a estatura sistêmica desejável, deve se valer de uma concepção mais débil dos princípios( e não exacerbada, como quis Dworkin), contudo não tão fraca, como a dos catálogos de tópicos da tópica pura. O Direito seria um sistema de prioridades prima facie, no tocante ao conteúdo substantivo-valorativo dos princípios, que ficam subordinados à um procedimento quase que matemático quanto à definição do peso abstrato de cada princípio. Cf.: ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. espanhola de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, passim.
19 CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 2ª ed. Trad. portuguesa de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 255 e segs.
20 A expressão tópica "pura" mostra o sentido radicalista deste movimento, e foi alcunhada, por primeiro, por Friedrich Müller, em sua obra "Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha". Cf.: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 184.
21 ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito...., ed. cit., p. 70 e segs.
22 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1980, p. 88.
23 PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. Trad. de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 33.
24 Cf.: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, passim.
25 Cf.: HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, passim.
26 Sobre a origem e o significado da expressão "direitos humanos". Cf.: CAMARGO, Maria Margarida Lacombe. Eficácia Constitucional: uma questão hermenêutica. In.: Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. Carlos Eduardo de Abreu Boucault; José Rodrigo Rodrigues(Org.). São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 372.