Novamente os contribuintes estão sendo surpeendidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF que recentemente expediu milhares de Atos Declaratórios Executivos com intuito de excluir empresas do sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, instituída pela Lei 9.317 de 05 de dezembro de 1.996.
Referida Lei criou nova técnica fiscal para simplificar o recolhimento de vários tributos em um único documento, desburocratizando procedimentos referente a obrigações acessórias, desonerando alguns tributos e reduzindo a carga tributária de outros, facilitando a vida das microempresas e empresas de pequeno porte, sem alterar a composição da relação jurídica tributária.
A par de a nova lei estender os benefícios do SIMPLES a um universo considerável de empresas, privou algumas de participarem, enumerando-as no art. 9º, que lista quais as pessoas jurídicas proibidas de levarem a efeito a opção
As novas atividades excluídas pela SRF são àquelas enquadradas no Código CNAE 5020-2/01, denominada de "serviços de manutenção e reparação de automóveis".
Dentre os fundamentos elecandos pela SRF se destaca como principal o artigo 9º, XIII, da Lei 9.317/96, in verbis:
"Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;
Com base na parte final do dispositivo supra, a SRF, através de Atos Declaratórios Executivos – ADE, tem excluído as empresas, especialmente, de Oficinas Mecânicas do SIMPLES.
Não fosse o bastante, o ADE consigna, ainda, que os efeitos da exclusão devem ser retroagidos a data do ano calendário da opção, fazendo com que muitas empresas tenham os efeitos retroagidos a janeiro de 2003, 2002 e até 2000.
Trata-se de uma ilegalidade flagrante que merece ser reparada. A atividade excluída, data vênia, para seu exercício, não necessita de habilitação profissional legalmente exigida, no caso em tela, pelo Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura – CREA, através de um engenheiro.
O ato expedido pela SRF afronta frontalmente o artigo 179 da Constituição Federal que dispõe:
"Art. 179 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei."
O intuito de legislador originário constituinte foi o de conferir a maior desburocratização do processo de incentivo ao empreendedorismo, criando, com isso, maior número de empregos e gerando novas formas de custeio.
Porém, o que vemos é que nesses últimos anos, tem se intensificado o rigor para estas pequenas empresas que deveriam estar sendo beneficiadas.
É sabido e consabido que a Resolução n. 218/73 do CREA dispõe sobre as atividades dos profissionais de engenharia, dentre elas a de engenheiro mecânico e de automóveis. Porém, não se trata de atividade privativa de engenheiros, podendo ser desenvolvida por técnicos de 2º grau, conforme resolução 262/79.
No entanto, as disposições de Referidas Resoluções não podem ser trasnportadas para o regime do SIMPLES, pois são dirigidas para o Conselho de Fiscalização do CREA e impõe restrições desproporcionais ao contribuinte.
Ademais, as atividades exercidas por oficinas mecânicas requerem, no máximo, o acompanhamento de técnicos e não requer a presença de engenheiros.
Em recente decisão da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, o MM. Juiz Federal Alexandre Lippel, assim considerou:
"...as atividades desenvolvidas por oficinas mecânicas de pequeno porte não necessitam serem desempenhadas por engenheiro mecânico. O regime tributário simplificado foi criado justamente para beneficiar a micro e pequena empresa, com o intuito de desburocratizar seu funcionamento, permitindo que paguem seus impostos de forma compatível com sua estrutura, evitando-se a informalidade, nos termos do disposto no art. 179 da Constituição Federal" (1).
A decisão serve de alento para todas as empresas que se acham excluídas do SIMPLES por conta do Ato Declaratório Executivo da Secretaria de Receita Federal.
Com relação aos efeitos da retroatividade dos efeitos da exclusão, nova ilegalidade. Ao assim agir, a SRF violou o disposto no artigo 150, III, "a", da Constituição Federal:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias assseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrital Federal e aos Municípios:
III – cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;"
Trata-se do princípio constitucional da irretroatividade da lei tributária, que deve ser observada pelo Fisco.
Ademais, o próprio artigo 15 da Lei 9.317/96, que trata dos efeitos da exclusão, consigna:
"Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito:
II - a partir do mês subseqüente ao em que incorrida a situação excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XVIII do art. 9º;"
Ora, não podemos admitir que o mês em que ocorreu a situação excludente não seja outro, senão, aquele em que recebemos a notificação do Ato Declaratório Executivo.
Cabe à SRF a apuração e fiscalização das opções de ingresso no SIMPLES, e não pode o contribuinte ser penalizado por essa omissão.
Ademais, é o contribuinte a parte hipossuficiente da relação, sendo o Fisco o detentor de todo aparato tecnológico e humano para verificar tais situações, e afasta-se, desde o início, qualquer tentativa de utilização de má-fé do SIMPLES por parte dos contribuintes, eis que esta tem que ser provada.
Podemos concluir que o Ato Declaratório Executivo emanado pela SRF possui duas ilegalidades que devem ser combatidas: primeiramente a própria exclusão de atividade que não necessita de profissional de profissão legalmente habilitada; e que mesmo que se opera referida exclusão, esta deve ser dar a partir da notificação e não retroagir.
Para os profissionais da área da contabilidade cujos clientes tenham sido agraciados com referido ADE, cabe já a partir do mês subsequente à notificação passar a apurar a escrituração fiscal da empresa nos moldes normais, optando pela apuração por lucro presumido ou real.
Com relação aos contribuintes que se sintam prejudicados com tal exclusão, surge dois caminhos: a via administrativa e a via judicial.
Com relação à via judicial, vários contribuintes têm logrado êxito em suas demandas, quer seja em relação à permanência no SIMPLES, quer seja no afastamento da retroatividade dos efeitos da exclusão.