PRELIMINAR
O negócio conhecido como "SHOPPING CENTER" é rodeado de indagações e possibilidades de respostas as quais estamos longe de poder convergir em uma só direção de opinião e visão. Para isso colabora a quase total inexistência de conhecimentos acerca da verdadeira situação que envolve esse tipo de negócio que, proveniente de alhures, onde contém legislação rígida a respeito, mas que deformados pelo desconhecimento, pela falta de regulamentação ou mesmo pela má fé em nosso país gera efeitos adversos do que desejado em muitos casos.
Não importa que sejam: empresários, advogados, juizes, economistas; poucos conhecem realmente os bastidores de tal modalidade de negócio que no Brasil teve um expressivo crescimento embora tivesse causado enormes estragos aos incautos que acreditaram em promessas mirabolantes dos que estavam mais interessados em dar um "golpe" no mercado do que desenvolvê-lo, aproveitando-se de lacunas e imprevisibilidades legais, como demonstraremos ao longo destas breves linhas.
ORIGENS
Existem controvérsias se a origem do que conhecemos como "shopping center" (SC) é Norte Americana ou Canadense, mas fato é que condições econômicas peculiares fizeram com que surgissem na área de Nova York e Nova Orleans, no início do século, alguns empreendimentos com características próprias de SC como o conhecemos. Foi no Canadá, a partir da década de 50 que o conceito realmente tomou a forma de como conhecemos até os dias de hoje, devido às condições climáticas e econômicas desse país.
Existe uma passagem bíblica na qual Jesus expulsa uma série de mercadores de dentro de um templo, num acesso de fúria incomum para os que o conheciam. A explicação do porquê dos mercadores lá se encontrarem vem nas entrelinhas do texto, que dá a entender que o templo oferecia algum "conforto" para a permanência dos que lá ofertavam e buscavam certos produtos.
Na Idade Média muitos eram os mercados centrais, alguns cobertos, ofereciam condições de estocagem de certa quantidade de alimentos perecíveis além de poder reunir uma boa quantidade de mercadores que comercializavam diversos tipos de mercadorias. Lembremos dos enormes muros que os cercam e os asseguram.
A partir da década de 40 deste século, com a expansão da indústria automobilística Norte Americana, os centros comerciais passaram a ter que oferecer grandes áreas de estacionamento, fosse um supermercado ou agrupamento de lojas e deveriam, até por força de dispositivo legal (dependendo da cidade ou do estado) colocar à disposição vagas para automóveis compatível com a área do estabelecimento comercial.
No Canadá, na década de 50, foram construídos os primeiros SC tal como os conhecemos. Lembremos que lá os invernos chegam até a oito meses de duração, restando até mesmo minguados quatro meses nos quais se pode andar nas ruas e ter dias com mais de dez horas de luz. Portanto a necessidade de criar uma espaço que reunisse alguns elementos essenciais à sociabilização da população, daí decorrem as construções que agregam comércio, em sua grande variedade, oferta de serviços, lazer, climatação e estacionamento coberto - pois é praticamente impossível andar nas ruas cobertas de neve.
Nos EUA mostrou-se que além de uma conveniente necessidade, uma excelente oportunidade de negócio. Emergentes grupos empresariais vislumbraram que se aglomerassem vários ramos de negócios: compra, venda, prestação de serviços (dos mais variados ramos), bancos, escritórios, consultórios, lazer e alimentação; razões para que pessoas circulassem por bom tempo e satisfizessem suas necessidades de consumo naquele local, estariam gerando um excepcional foco atrativo de riquezas altamente lucrativo.
DEFINIÇÃO
A Associação Brasileira de Shopping Centers (ABRASCE) define sinteticamente um "shopping center" (SC) como sendo: "Empreendimento constituído por um conjunto planejado de lojas, operando de forma integrada, sob administração única e centralizada; composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados ou especializados de comércio e prestação de serviços; estejam os locatários lojistas sujeitos a normas contratuais padronizadas, além de ficar estabelecido nos contratos de locação da maioria das lojas cláusula prevendo aluguel variável de acordo com o faturamento mensal dos lojistas; possua lojas-âncora, ou características estruturais e mercadológicas especiais, que funcionem como força de atração e assegurem ao shopping center a permanente afluência e trânsito de consumidores essenciais ao bom desempenho do empreendimento; ofereça estacionamento compatível com a área de lojas e correspondente afluência de veículos ao shopping center; esteja sob o controle acionário e administrativo de pessoas ou grupos de comprovada idoneidade e reconhecida capacidade empresarial."; embora tal definição mereça ser complementada.
Segundo doutrina do emérito jurista Orlando Gomes (considerada bastante completa), da Escola de Magistratura Nacional, jurisprudências colhidas em vários Tribunais, bem como em vários livros que abrangem tal tema, o "shopping center" (SC) é um empreendimento de um só empreendedor sendo este o único proprietário de todas as unidades, única e exclusivamente de uso comercial, que formam um todo incindível, dá unidades em locação em troca da participação percentual no faturamento da atividade comercial exercida pelo lojista que ele também incrementa, têm a administração única e centralizada, todos os contratos são padrão, entre suas diversas outras características jurídicas próprias de SC.
Também no caso específico de SC, segundo a doutrina, deve existir compatibilidade do espaço físico, do planejamento arquitetônico, com a existência de: estacionamento, banheiros públicos, bebedouros, telefones públicos, lojas-âncora, praça de alimentação (interna), fraldários, cinemas, grandes lojas de magazine, entre outras. O prédio também tem outras características física próprias para ser um SC, tais como: não ter lojas voltadas para rua, sendo estas lojas (magnéticas) no interior do prédio voltadas para o interior dos corredores, o que forma o chamado "corredores de clientela" onde muito comumente tem em suas extremidades as lojas âncoras, que são grandes magazines cujas empresas têm destacado status quo no mercado e formam um grande poder atrativo de clientela; ter suas galerias interligadas; ter um sistema de aclimatação que proporcione uma temperatura sempre agradável, sendo estas características as mais comuns.
O estacionamento também é uma característica física imprescindível para a caracterização do SC. Nos EUA a legislação prevê que um determinado estabelecimento comercial deva ter um tanto número de vagas com uma certa facilidade de acesso, caso contrário sua construção ou seu funcionamento não são autorizados. Concluíram que um engarrafamento provocado por automóveis mal estacionados, ou mesmo por sua demora no acesso ao estacionamento, causa enorme turbação pública e é um fator limitante na circulação de riquezas. Na realidade, um grande centro de riquezas não deveria ser um atrativo de inúmeros problemas incontornáveis de ordem pública e sua existência é um fator atrativo numa economia que tem a maior proporção automóveis por pessoa do planeta.
A VISÃO DOS TRIBUNAIS
O professor Nagib Slaibi Filho, em seus Comentários à Nova Lei do Inquilinato, Editora Forense, 9ª Edição/1986, define "shopping center" como:
"grupo de estabelecimentos comerciais unificados arquitetonicamente e construídos em terreno planejado e desenvolvido. O shopping center deverá ser administrado como uma unidade operacional, sendo o tamanho e o tipo de lojas existentes relacionados diretamente com a área de influência comercial a que esta unidade serve. O shopping center também deverá oferecer estacionamento compatível com todas as lojas existentes no projeto".
Além disso, nas fls. 344 de sua obra supra mencionada, o Prof. Nagib nos informa que o conceito e natureza jurídica de "shopping center" foram amplamente debatidos em simpósio organizado em final de 1983, pela Escola Superior da Magistratura Nacional (ESMAN), Órgão da Associação dos Magistrados Brasileiros, realizado no Jockey Club do Rio de Janeiro, coordenado pelo Desembargador Joaquim Antônio de Vizeu Penalva Santos, contando com os melhores civilistas de nosso país, tais como: Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes, Rubens Requião, Washington de Barros Monteiro, Luís Antônio de Carvalho, João Carlos Pestana de Aguiar e Sílvio Capanema de Souza; que chegaram à conclusão dos elementos essenciais a conceituação de "shopping center", nos seguintes termos:
"1ª- Possuem o chamado "tenant mix", a distribuição planejada das lojas segundo o ramo respectivo, de forma a otimizar a rentabilidade;
2ª- Possuem lojas-âncora, que são os grandes magazines e que atraem com maior facilidade a clientela ao empreendimento, beneficiando as pequenas lojas, chamadas de satélites ou magnéticas;
3ª- Formam a chamada clientela de corredores, já que os clientes para se deslocarem de um "mix" a outro, ou de uma loja âncora a outra (que devem se localizar em extremidades diferentes), deverão circular por todos as pequenas lojas, chamadas de satélites ou magnéticas.
4ª- Possuem estacionamento, área de lazer, tais como: cinemas, parque para crianças, jogos etc; área de alimentação, banheiros públicos, telefones públicos, de forma integrada."
O Emérito Desembargador Amaury Arruda, a época Juiz da E. 7ª Câmara do extinto Tribunal de Alçada Cível o Rio de Janeiro, na A.C. nº: 5.136/89, apresentou as características essenciais de um "Shopping Center", já consagradas pelo Culto Desembargador Pestana de Aguiar, no voto da A. C. nº. 23.204, que são:
a) Convergência de Interesses - nas locações tradicionais, incluindo as lojas de galeria, não existe a convergência de interesses, traduzida na nova modalidade contratual, de ter o locador (ou empreendedor) o máximo de interesse pelo sucesso do lojista, pelo aluguel percentual sobre as vendas. Interesse manifestado, inclusive no contrato, para orientá-lo a melhorar suas vendas.
b) Interferência na Autonomia de vontade do Locatário - aqui a divergência é total. Nos shopping center permite-se o locador fiscalizar, como ainda, determinar como uma vitrine deve ser decorada, o aspecto visual do interior da loja, a formação de estoque, a obrigatoriedade de participar das campanhas de vendas e inúmeras outras na autonomia de vontade do lojistas, chegando ao ponto de fiscalizar a contabilidade da loja, para verificar a exatidão do aluguel percentual.
c) Clientela de corredores - Inexiste nas lojas de frente para a rua e nas de galeria. Nas de Shopping Center essa clientela é formada em razão do estacionamento de veículos, áreas de lazer, de gulodices, etc., merecendo do culto Des. Penalva Santos, em sua conferência em Angra dos Reis, em estudo especial."
"SHOPPING CENTERS" NO BRASIL
O primeiro SC inaugurado no Brasil que possui praticamente todas as características inerentes a esse tipo de empreendimento foi o Shopping Center Iguatemi Bahia, terra do Prof. Orlando Gomes.
Segundo a ABRASCE, ela conta hoje com:
"156 shopping centers filiados, sendo 147 em operação e 9 em construção. Em 1983, somente 15% dos empreendimentos estavam no interior do país. Hoje, este percentual se elevou para 41%. Os 156 shoppings filiados à ABRASCE totalizam ABL (Área Bruta Locável) superior a 3,6 milhões de m2, compreendendo mais de 27.075 lojas-satélite (magnéticas) e 376 lojas-âncora.
O conjunto dos shoppings em operação apresentou a seguinte evolução de vendas em anos recentes: US$ 7,8 bilhões em 1994, US$ 10 bilhões em 1995, US$ 12 bilhões em 1996, US$ 13 bilhões em 1997, alcançando US$14 bilhões de vendas em 1998.
As vendas dos shoppings em 1998 representaram 18% do faturamento de todo o varejo nacional, excluído o setor automotivo.
A partir dessa sólida base, a indústria brasileira de shopping centers começa a investir em novos e ousados projetos no mercado sul-americano. O trinômio lazer, alimentação e serviços forma uma tendência marcante na evolução recente dos shoppings no país. Nos próximos 4 anos, os investimentos no setor de shopping centers devem ultrapassar a marca dos US$ 4 bilhões.
A indústria de shopping centers vem demonstrando grande vitalidade, contribuindo para o progresso da qualidade de vida no Brasil e desempenhando importante papel na economia, como geradora de cerca de 275 mil empregos diretos, e com expressiva influência junto à comunidade."
Veremos, mais a diante, o outro lado dessa realidade.
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM "SHOPPING CENTER"
Esse é um tema polêmico que muitos julgadores, advogados e afins têm um visão equivocada sobre o negócio econômico que este contrato tem por real finalidade. Não há somente que vê-lo sob a ótica das leis ou só pela óptica do Direito, mas de uma ótica global.
Na origem, o empreendimento "shopping center", seria uma parceria entre empreendedor e lojistas, a exemplo dos empreendimentos existentes nos EUA, Canada e demais países que possuem legislações específicas a respeito, onde o empreendedor, pelo o seu trabalho de formar um "mix", criar um marketing atraente e formar um pólo atrativo de riquezas seria remunerado com um percentual sobre o faturamento dos lojistas, que ultrapassasse um determinado valor mínimo, afinal, se ele empreender de forma eficiente, maior será o seu retorno.
Já houve quem imaginasse que SC seria uma joint venture, ou seja, uma associação de duas ou mais empresas, por tempo limitado, para a consecução de um fim lucrativo comum, sob uma única personalidade jurídica. Isso é infundado bastando dizer que o SC não possui personalidade jurídica
O contrato de locação em SC é, em realidade, um contrato atípico misto, ou seja, embora guarde características dos contratos de locação e joint venture (pela convergência de interesses) não se confunde com nenhum deles. Especificamente, tal contrato tem unidade orgânica autônoma, por consistir em instrumento jurídico que reflete, em boa parte, a complexidade econômica do centro comercial. Não se pode nem dizer que ele é constituído por um conjunto de contratos coligados, embora seja comum a pactuação de vários contratos (locação, administração, e adesão à Associação de Lojistas), mas que formam um só conjunto de atos. O que ocorre é verdadeiramente a aparição contrato ex novo, fruto da autonomia privada na perigosa escuridão deixado pelo legislador que não definiu exatamente o que é um SC na lei que trata de locações, a L. 8.245/91.
Devido ao silêncio do legislador, no Brasil, procura-se classificar um "shopping center" sempre como um negócio jurídico complexo, locação atípica, ou qualquer outra coisa desde que seja diversa de uma simples locação comercial.
Tal contrato não deve ser visto somente pela ótica do jurista como atípico, mas também como uma objeto de marketing atípico uma vez que, em seu bojo são constantemente enaltecidas as inúmeras vantagens e méritos que o lojista terá ao aderir ao "espetacular" empreendimento, vantagens essas que não teria se seu negócio fosse instalado em uma rua ou em uma mera galeria comercial. O contrato enaltece a convergência de interesses e a sinergia nas ações para a concretude desses interesses.
Uma das atipicidades é a cobrança de "LUVAS". Figura no contrato sob o título de res sperata (a coisa esperada) consubstanciada pela doutrina e pela jurisprudência atual pelo argumento que o fundo de comércio de um "shopping center" é de propriedade do empreendedor. Melhor explicando, o fundo de comércio de um SC se sobrepõe ao fundo de comércio do lojista.
Numa locação comum, a exemplo de uma locação comercial de uma loja de rua, o proprietário do imóvel não tem qualquer tipo de participação no sucesso ou fracasso da atividade comercial desenvolvida pelo locatário em seu imóvel. Após três anos, segundo legislação vigente, o locatário passa a ter direito ao "fundo de comércio". Caso o proprietário queira o imóvel de volta, antes do término do contrato, este deverá, a priori, indenizar o locatário deste valor.
O fundo de comércio é um bem imaterial mas de valor determinável face ao resultado obtido e proporcional `a atividade comercial ali desenvolvida por quem explora o negócio. Poderemos visualizar a importância do fundo de comércio se imaginarmos o quanto de clientes que afluem ao estabelecimento em função do atendimento, dos preços praticados, dos tipos de produtos vendido, pela intensidade com que aquele ponto comercial exerce fascínio nos clientes, etc. Outro argumento é que o marketing utilizado pelo empreendedor suplanta o do lojista, uma vez que sua loja não é a única atração mas o empreendimento como um todo, alem do mais o empreendedor têm interesse e trabalha para incrementar a afluência de riquezas ao estabelecimento dos lojistas.
A outra visão da doutrina é que a res sperata devida ao o empreendedor pois este fará uma série de inferências administrativas, de marketing e demais investimentos necessários que garantirão o sucesso do lojista, portanto, por essa "garantia de sucesso" a res sperata deverá ser paga pelo lojista ao empreendedor.
Nesse contrato encontramos outras figuras atípicas, sem previsão legal, que são: aluguel percentual, aluguel mínimo, aluguel em dobro nos meses de dezembro, aumento escala do aluguel.
O aluguel percentual, como já vimos, seria uma forma justa de remuneração e atração para o lojista/parceiro no empreendimento. Em verdade, esse parte é a que caracteriza bem o que ocorre num "shopping center". Quanto melhor for o empreendimento, melhor será o retorno do empreendedor. Em geral essa quantia é calculada com base no faturamento bruto do lojista. Varia de 4% à 12% dependendo do "shopping", do empreendedor, embora se saiba que as lojas âncoras têm um percentual bem menor em comparação às lojas satélite ou magnéticas. Numa ação renovatória, que não tão comuns quanto parecem a primeira vista, não há que se falar em majoração ou redução de tal percentual - é esse o entendimento doutrinário e jurisprudencial pois deve imperar o paca sunt servanda.
O aluguel em dobro no mês de dezembro refere-se a aplicação em dobro do aluguel percentual, embora alguns contratos abranjam também o aluguel mínimo em dobro. Argumentam que são devidos em função dos investimentos em marketing que, embora custeados pelos lojistas, no mês natalino é normal que o faturamento dobre e para compensar possíveis sonegações por parte do lojista.
Sobre o aluguel mínimo, ele é semelhante ao aluguel de uma loja fora de um SC. A diferença é em seu prazo de reajuste, quando se aplica o aumento escala. O empreendedor procura legitimar o aumento escala, por exemplo: mais 10% de aumento no 18º mês e mais 10% de aumento no 36ºmês, argumentando que o "shopping", bem como o negócio do lojista, tem uma curva de crescimento, portanto tal aumento é justificável pois no futuro o faturamento será maior. Aplicasse o aumento escala no aluguel já reajustado pelo índice oficial ou pelo índice contratual. São também comuns aos contratos que rezam que será utilizado o índice maior, embora saiba-se esse dispositivo ilegal.
A Lei 8.245/91 que atualmente rege as locações não tipifica objetivamente o que é um "shopping center" (embora saibamos objetivamente o que é), o que vale e o que não vale num contrato de locação em SC, então diz-se que uma locação em SC é atípica mista (perante a lei, pois parte do contrato é coberto pela lei, mas não totalmente previsto nela), portanto vale(ria) uma série de cláusulas e condições expressamente vetadas, inclusive a perniciosa cobrança de "luvas", revestida agora sob o título de res sperata, na supra citada Lei.
A L. 8.245/91, veta a cobrança de "luvas" a exemplo da antiga "Lei de Luvas" (Decreto Lei 24.150/34), ou qualquer outra quantia que se revista como adiantamentos de aluguel, taxa de contrato, etc. Veta também a atualização dos aluguéis em prazos diferentes de um ano, veta, portanto, o aumento escala; veta também o aluguel em dobro em dezembro embora a jurisprudência admita o contrário no caso do aluguel percentual.
Em alguns casos o próprio aumento escala, do aluguel, mostra-se como fator de inviabilização da locação com o passar do tempo. Ocorre, em certos casos, que os encargos locatícios aumentam mais que a determinada curva de vendas fazendo com que o lojista, prevendo dificuldades, ou quando já está passando por elas, para suportar tais encargos queira "passar o ponto". Só que, devido ao fato do empreendedor ter sempre uma loja para alugar ao novo interessado em condições melhores daquelas em que aquela do lojista, este acaba tendo enormes dificuldades em passar o contrato, ou como invariavelmente acontece, simplesmente a devolve ao empreendedor. Quando o lojista consegue outro que queira ficar com a loja, o empreendedor invoca o princípio que os contratos são personalíssimos e que a sua cessão deva passar por sua anuência, buscando com isso levar alguma vantagem econômica ao anuir sua transferência.
Um outro aspecto é em relação às benfeitorias. A L. 8.245/91 estabelece que o imóvel deve ser alugado em condições ao uso a que se destina. A doutrina diz, e a jurisprudência endossa, que é irrelevante para o empreendedor se a loja locada está em condições de uso ao que se destina pois cada loja, cada ramo de negócio, tem projeto de arquitetura, decoração e disposição espacial peculiar ao seu ramo de comércio, e os contratos têm cláusulas nas quais os lojistas abrem mão da retenção ou indenização de tais benfeitorias, úteis ou necessárias, obrigando-se, em caso de devolução da loja, até mesmo restituí-la ao estado original. Ou seja, todas as obras realizadas pelo lojista no imóvel não são indenizáveis, cabendo-lhe retirar tudo o que fez e, se acordado no contrato, restituir a loja ao estado original, ou seja, colocar a loja no "osso".