Resumo: O presente artigo científico tem como finalidade analisar o instituto da Mediação, no que se refere ao seu conceito, função e efeitos práticos e como o referido instrumento de solução extrajudicial dos conflitos pode ser utilizado no âmbito do Direito do Trabalho.
Palavra-chave: Mediação. Solução de Conflitos. Direito do Trabalho.
Sumário: 1. Introdução; 2. Solução Extrajudicial de Conflitos; 3. Instituto da Mediação; 3.1 Importância da Mediação na solução dos conflitos trabalhistas; 3.2 Conceito e objetivos da Mediação; 3.3 Mediação no Direito do Trabalho; 4 Mediação no Direito Brasileiro; 4.1 O Decreto nº 1572/95 e a Mediação nos dissídios coletivos de trabalho. 4.2 Lei 13.140/2015. 5. Considerações Finais. 6. Bibliografia
1 INTRODUÇÃO
Os conflitos trabalhistas são numerosos e possuem uma natureza muito delicada, vez que nessas lides muitos aspectos estão envolvidos, sejam psicológicos, emocionais ou sociais. A Mediação é uma forma de solução de lides que se apresenta como uma alternativa para a composição dos conflitos na esfera do Direito do Trabalho.
Nessa senda, será discutido no presente artigo a relevância da Mediação, seus pressupostos básicos e como ela se aplica na esfera do Direito do Trabalho conforme a Legislação brasileira.
2 SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DOS CONFLITOS
A mediação pressupõe um conflito. O principal objeto do processo mediador é solucionar conflitos que, eventualmente, surjam nas diversas áreas da vida social.
O conflito faz parte das relações humanas e sociais. Ele nasce da diferença em relação a vontades, desejos e finalidades e possui fatores psicológicos, sociais e pessoais. Nas relações sociais haveria a harmonia e o conflito, sendo aquela a regra, uma vez que os indivíduos dentro da sociedade buscariam respeitar os direitos alheios, e esta, a exceção, surgindo quando o equilíbrio social não fosse possível de instalar-se. É o conflito que gera a necessidade de instrumentos de regulação e pacificação.
Na esfera trabalhista os conflitos surgem com grande frequência. Se nas outras relações humanas já existem muitas controvérsias, no direito do trabalho essas divergências tomam proporções muito maiores, tendo em vista tratar-se o trabalho (e a remuneração decorrente dele) de uma necessidade vital daquele que o presta. Nessa senda, as divergências podem ser jurídicas, econômicas, sociais, entre outras.
Tendo em vista que o conflito é um fenômeno de tensão social é necessário buscar meios de administrá-lo. Essas ferramentas de administração e composição são chamadas de formas compositivas do conflito e são classificadas doutrinariamente em autocomposição (sem a atuação direta de terceiros) e heterocomposição (com atuação de terceiros).
As formas autocompositivas são: a negociação, a mediação e a conciliação. As formas heterocompositivas são: a arbitragem e a jurisdição.
A negociação é uma forma de resolução de conflitos em que as próprias partes entram em comum acordo diretamente, sem a intervenção de terceiros. A conciliação é um procedimento informal em que uma terceira parte intervém no conflito de forma imparcial, auxiliando as partes a chegar em um comum acordo. Na conciliação o conciliador pode opinar e sugerir soluções. A mediação é a forma de composição em que o terceiro interveniente, imparcial e escolhido pelas partes, oportuniza o diálogo entre elas e esclarece determinadas posições. Diferentemente do que ocorre na conciliação o mediador não tem poder para solucionar as questões ou propor soluções.
No que diz respeito às formas heterocompositivas: a arbitragem é meio privado e coercitivo em que as partes escolhem um terceiro imparcial que dará solução aos conflitos. A característica que defere a arbitragem dos meios de composição é o poder decisório do árbitro, cuja decisão pode ser objeto até mesmo de execução forçada. A jurisdição se dá por meio de um processo legal, através do qual é oferecido as partes iguais garantias de defesa.
Discute-se hoje a importância das formas autocompostivas de conflitos. Como se sabe, a jurisidição ainda é o meio mais utilizado na composição dos conflitos e algumas das suas características são a litigiosidade, a sucumbência e a oposição das partes. Na autocomposição a interação conflituosa e hostil é substituída por uma negociação pacífica, pautada pelo diálogo e pela interação. É importante substituir a dicotomia “perde e ganha” da jurisdição para a figura da vitória mútua. Somente dessa maneira os conflitos seriam eficazmente tratados, uma vez que a natureza psicológica e emocional, a verdadeira base do conflito, seriam devidamente consideradas e, potencialmente, apaziguadas.
3 INSTITUTO DA MEDIAÇÃO
3.1 Importância da Mediação na solução dos conflitos trabalhistas
Conforme já comentado no tópico anterior a autocomposição traz muitos benefícios às partes e a sociedade e devem se tornar uma medida cada vez mais presente na administração dos conflitos. É por isso que Lei 13.140, de 26 de junho 2015 refere-se à mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. O Código de Processo Civil, por sua vez, destaca os meios consensuais de pacificação dos conflitos sociais, com destaque à mediação.
De acordo com Marcelo Menezes citando Roberto Portugal Bacellar:
“A mediação pode ser, grosso modo, definida como técnica que induz pessoas interessadas na resolução de um conflito a encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas. Em outras palavras, ressalta tratar-se de um diálogo assistido por um mediador, tendente a propiciar um acordo satisfatório para os interessados e por eles desejado, preservando-lhes o bom relacionamento.” (BACELLAR, 200, p. 204, apud MENEZES, 2000, p. 2)
Para Tonoli e Maia (2013, p.21): “a cultura do país ainda é a cultura do litígio, do caráter adversarial que acaba derrocando em processo judicial. Por outro lado, a mediação propõe a cultura da cooperação, ao passo que proporciona aos envolvidos a oportunidade de negociar e resolver o conflito de forma autônoma, fomentando o diálogo, bem como potenciando a preservação e restauração do seu relacionamento. Busca-se, também, o “empoderamento” dos participantes, para que possam ser capazes de dirimir futuros conflitos sem mesmo necessitar do auxílio do mediador ou outro terceiro interventor.”(grifo nosso).
A mediação permite também que a relação de trabalho seja resguardada e continuada, ao revés do que acontece no dissídio trabalhista que tem caráter adversarial e contencioso. A mediação também é mais célere, informal e, em regra, preserva a privacidade das partes.
Em suma pode-se dizer que a mediação é um procedimento mais amigável, rápido, sigiloso, humano, econômico e que visa a preservar da relação de trabalho.
3.2 Conceito e Objetivos da Mediação
A Mediação é intervenção de um terceiro em um negócio ou contrato que se realiza entre outras pessoas (SOUZA, apud LEVY, 2009, p. 44). “É papel do mediador é mover as partes nas posições em que se encontram, fazendo-as afunilar para uma proposta aceitável.”(FILHO apud LEVY, 2009 p.44).
Os principais objetivos da Mediação são: a) a prevenção de conflitos, ao promover o diálogo pacífico possibilitando as partes discutir e resolver seu problema, b) a inclusão social, porque na mediação as partes percebem seus direitos e responsabilidades e c) a paz social, ao prevenir a violência por meio do diálogo.
3.3 Mediação no Direito do Trabalho
Os conflitos individuais trabalhistas têm como envolvidos diretos os trabalhadores e empregadores. Os conflitos coletivos trabalhistas são aqueles que afetam comunidades determinadas de trabalhadores e empregadores ou tomadores de serviços, seja no âmbito do estabelecimento ou de forma ampla abrangendo a categoria ou comunidade obreira (TONOLI e MAIA, 2013, p. 45).
Divide-se os conflitos trabalhistas em duas modalidades: a) Jurídicos, que se refere a divergência no que diz respeito a interpretação sobre regras ou princípios e b) Econômicos, envolve o ambiente e contrato de trabalho.
O principal instrumento de resolução de conflitos no Direito do Trabalho é a negociação coletiva. Trata-se de uma forma autocompositiva de conflitos que se relaciona com outros meios de resolução como a mediação, conciliação e arbitragem. Há a comunicação entre os pressupostos da negociação coletiva e os princípios e fundamentos do instituto da mediação, como o contraditório, a imparcialidade, a razoabilidade, a facilitação do diálogo e a igualdade entre os participantes do procedimento.
A mediação nos dissídios coletivos será utilizada, via de regra, dentro da Negociação Coletiva. O Brasil ainda carece de lei específica que regule a mediação nos Conflitos trabalhistas. A norma existente que se refere ao tema é o Decreto n. 1.572, de 28 de julho de 1995 e os §§1º a 4º do artigo 11 da Lei n. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001. Recentemente foi aprovado no Congreso a Lei 13.140/2015 que regula a Mediação, não se aplicando aos dissídios do trabalho como veremos a seguir.
4 MEDIAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
4.1 O Decreto n. 1572/95 e a Mediação nos dissídios coletivos de trabalho
A partir da década de 1980 passou a figurar em alguns ordenamentos jurídicos brasileiros a figura da mediação como forma de resolução de conflitos.
A Lei 10.101/00, que dispões sobre a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados das empresas, estabeleceu em seu artigo 4º, I, que naquelas negociações caso resulte impasse, deverá ser utilizada a mediação.
O artigo 11 da Lei 10.192/01 estabeleceu a possibilidade das partes em discussão sobre reajuste salarial se valerem de um mediador antes de propor um dissídio coletivo.
Apesar das legislações esparsas não havia uma lei específica que regulasse a mediação.
O decreto n. 1.572, de 28 de julho de 1995 regula de forma mais abrangente o referido mecanismo na negociação coletiva de natureza trabalhista. Segue a análise do referido decreto:
Ele é composto por oito artigos que referem em síntese que as partes envolvidas (patrões e empregados) podem escolher um mediador de comum acordo, conforme o art. 2º do Decreto. E ainda se não possuírem um mediador art. 2º §1º ou se sentirem em desigualdade na relação podem solicitar ao Ministério do Trabalho que faça a escolha do profissional habilitado no órgão para mediar a composição do dissídio art. 2º §3º.
No artigo 3º inciso I e II é da competência do Delegado Regional do Trabalho em âmbito local ou regional encontrar um mediador quando as partes não possuírem. E em caso, de uma parte se sentir em desequilíbrio na relação é competente o Secretário das Relações do Ministério do Trabalho.
O art. 4º do Decreto assevera que o Ministério do Trabalho possui um cadastro dos mediadores para melhor incentivo das partes. No §1º do artigo 4º diz que os mediadores são pessoas qualificadas para a função, pois devem comprovar experiência na composição de litígios trabalhistas e também o saber técnico sobre as questões de natureza laboral..
A questão não encerra somente nos termos descritos, isto porque após a inscrição preenchidos os requisitos conforme o §2º do art. 4º deve-se esperar que o Delegado Regional do Trabalho expeça ato declaratório a ser publicado pelo Diário Oficial da União. O §3º do art. 4º trata da validade do credenciamento que é de 3 anos após sua publicação no Diário Oficial da União, e que cabe ao Delegado Regional seu cancelamento em qualquer tempo desde que tenha fundamentação. Já o §4º do referido artigo proíbe o credenciamento de servidores público ativos.
Refere o art. 5º do Decreto 1.572 que o mediador tem o prazo máximo de 30 dias para encerrar a negociação podendo ser prorrogado somente a pedido das partes interessadas. O parágrafo único do artigo dispõe que se houver questões de ordem pública o Delegado Regional do Trabalho pode solicitar a redução no prazo da negociação.
No art. 6º da decreto em análise tem-se que se não logrado êxito na negociação deverão ser feita uma ata descrevendo: inciso I- as causas motivadoras do conflito e inciso II- as reivindicações de natureza econômica.
Por fim no artigo 7º do referido se refere a participação do Ministro de Estado na expedição de instruções necessárias para que se cumpra com o decreto e o art. 8º menciona que o dispositivo entrou em vigor na data de sua publicação em 28 de Julho de 1.995.
No dia 02/06/2015 o Senado aprovou o Projeto de Lei que regulariza a Mediação(Lei 13. 140/2015), ressaltando a importância desse mecanismo para aliviar o problema de acúmulo de processos e abarrotamento do Poder Judiciário.
No entanto, no seu artigo 42, §1º a lei estabelece que a mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria. Em que pese essa disposição, far-se-á uma breve análise da referida lei, tendo em vista se tratar do mais importante marco regulatório sobre a mediação no direito brasileiro
4.2 Lei n. 13.140/2015
A discussão sobre os benefícios da mediação à sociedade e, em especial, ao judiciário brasileiro, perdurou por muitos anos, até que em 26 de junho de 2015, foi finalmente sancionada a Lei nº 13.140, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de Direito Público. Por meio da referida lei, a Mediação ganhou um marco regulatório próprio e tornou-se um importante mecanismo na solução de conflitos aplicado no âmbito judicial e extrajudicial.
O artigo 1º, parágrafo único, da Lei 13.140/2015 estabelece que a mediação é “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. Do conceito emanado da lei inferem-se três aspectos fundamentais desse mecanismo de solução de controvérsias: a) o mediador não possui poder decisório, significando que as próprias partes deverão chegar a um acordo; b) o mediador também não poderá propor soluções, restringida sua atuação a oportunizar o diálogo entre as partes; c) as partes poderão escolher o mediador que dirimirá o conflito e, quando não lhes couber a escolha, deverão anuir com a escolha realizada.
A seguir, a lei ora analisada estabelece os princípios que orientarão a prática da mediação. São eles: a imparcialidade do mediador, a isonomia entre as partes, a oralidade, a informalidade, a autonomia da vontade das partes, a busca do consenso, a confidencialidade, e a boa-fé (BRASIL, 2015).
Pelo princípio da autonomia da vontade, ninguém será obrigado a permanecer em procedimento da mediação (§ 2º do art. 2º da Lei). Isto significa que as partes deverão mostrar interesse na realização da mediação, não podendo estar sujeitas a nenhum tipo de coação ou possuírem qualquer vício de vontade quando da escolha do referido procedimento, sob risco de nulidade. No entanto, “na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação” (BRASIL, 2015). É importante destacar que após a primeira reunião as partes não serão obrigadas a permanecer no procedimento de mediação.
A confidencialidade, por sua vez, é um princípio fundamental para a mediação. Segundo ele, todas as informações relativas à mediação serão, via de regra, confidenciais em relação a terceiros. O dever da confidencialidade se justifica na medida em que o sucesso do procedimento de mediação depende da confiança que as partes depositam no mediador.
É cediço que para a obtenção de sucesso em qualquer procedimento fundamentado no diálogo é necessária ampla liberdade para exposição verbal de fatos, motivos e perspectivas, bem como plena confiança no intermediador. Se de outro modo fosse, as partes teriam resistência a confidenciar algumas informações a respeito de uma lide.
No entanto, o princípio da confidencialidade não é absoluto no âmbito do procedimento de mediação. A Lei 13.140/2015 estabelece que toda informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, “salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação” (BRASIL, 2015).
A Lei n 13.140/2015 prevê duas modalidades de mediação: a mediação extrajudicial, disciplinada pelos artigos 21 a 23, e a mediação judicial, regulada pelos artigos 24 a 29.
Na modalidade extrajudicial o procedimento de mediação será realizado por iniciativa das partes que deverão escolher mediador de sua confiança. Qualquer das pessoas envolvidas conflito poderá fazer o convite para iniciar o procedimento, devendo estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião. Se não houver resposta no prazo de trinta dias da data de seu recebimento considerar-se-á rejeitado o convite.
É possível que a mediação extrajudicial esteja prevista em contrato firmado pelas partes. Nesse caso a previsão contratual deverá conter: “1) prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite; 2) local da primeira reunião de mediação; 3) critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; 4) penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação”(BRASIL, 2015).
Caso não haja previsão contratual completa a lei estabelece alguns critérios para a realização da primeira reunião de mediação. São eles: “1) prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite; 2) local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais; 3) lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista; 4) o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidado”(BRASIL, 2015).
Ainda no que tange a mediação extrajudicial, a lei em comento dispõe:
Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.
O legislador visou dirimir, através do dispositivo supracitado, a controvérsia que existia “em relação aos efeitos de prazos contratuais fixados para tentativas de resolução prévia dos conflitos por mediação” (MORAES, 2016). Tal disposição não se aplica às medidas de urgência quando presente o periculum in mora.
No que se refere ao mediador extrajudicial a lei em estudo estabelece, no seu artigo 9º, que as partes poderão escolher para mediar o conflito qualquer pessoa capaz, de sua confiança, que seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. Extrai-se do dispositivo retromencionado, que, embora não tenha sido estabelecido nenhum requisito técnico para a atuação de determinado indivíduo como mediador é importante que este seja capacitado e preparado, de modo que direcione o diálogo entre as partes de forma adequada.
No que tange à mediação judicial, a lei 13.140/2015 estabelece regras mais rígidas e restringe, em algumas situações, a autonomia da vontade das partes. Em um primeiro momento, a lei estabelece que deverão ser criados “centros judiciários de solução consensual de conflitos, que serão responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição” (BRASIL, 2015).
A seguir, a norma discutida dispõe que, em oposição do que ocorre no procedimento extrajudicial, a escolha do mediador na mediação judicial não estará sujeita à prévia aceitação das partes e, ainda, que estas deverão ser obrigatoriamente assistidas por advogados ou defensores públicos nas audiências. Tal necessidade de assistência decorre do fato de que a mediação ocorrerá no âmbito de um processo judicial onde é indispensável a capacidade postulatória (COMENTÁRIOS..., 2015).
É importante mencionar que a lei em comento, em consonância com o Código de Processo Civil, tornou a mediação fase obrigatória do processo judicial ao estabelecer que, o juiz deverá designar audiência de mediação quando a petição inicial preencher os requisitos e não for o caso de improcedência liminar. Cumpre ressaltar que, de acordo com o CPC/2015, a audiência aqui referida pode ser de mediação ou conciliação. Em todo caso, as partes poderão manifestar-se pelo desinteresse na composição consensual.
Ademais, o procedimento judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes requererem sua prorrogação. Em caso de acordo “os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e determinará o arquivamento do processo”(BRASIL, 2015).
Por fim, com o claro objetivo de estimular o uso da mediação como forma de resolução de conflitos, o artigo 29 da Lei 13.140/2015 estabelece que não serão devidas custas judiciais finais quando o conflito for solucionado antes da citação do réu.