Introdução
O artigo 121, em seu parágrafo segundo, do Código Penal brasileiro, denota os casos de aumento de pena ao crime de homicídio doloso. Tais casos são comumente chamados de qualificadoras, configurando-se, de acordo com essa:
... o homicídio acompanhado de alguma dentre certas circunstâncias agravantes que a lei, no tocante a essa entidade criminal, toma em especial consideração, para o efeito de majoração a priori da pena, dado o maior grau de criminosidade que revelam. Não se dá mudança do título do crime, nem da espécie ou qualidade da pena; mas esta é independente (cominada dentro de novos limites) e quantitativamente superior à pena ordinária ou editada in abstracto para o homicídio simples. De simples accidentalia dos crimes em geral, tais circunstâncias passam a ser essentialia ou elementos constitutivos do homicídio, na sua forma qualificada. Chamadas agravantes qualificativas ou elementares, estão elas alinhadas nos incisos ns. I a V do parágrafo acima citado. Dizem umas com certos motivos determinantes, indiciários de maior intensidade da mens rea (incisos ns. I, II e V), e outras com o modo especialmente perverso da ação ou da execução do crime (incisos ns. IV e III)[1].
De maneira objetiva, poder-se-á conceituar as qualificadoras como circunstâncias de fato, subjetivas ou objetivas, que têm o condão de majorar a pena-base do crime de homicídio doloso, estabelecendo-a num mínimo de 12 (doze) anos e num máximo de 30 (trinta) anos. A maior reprovabilidade da conduta humana estampada nas hipóteses qualificadas do homicídio enseja, segundo a opinião do legislador de outrora, a sanção mais gravosa aplicada ao referido tipo penal, como se observa em conhecido excerto da exposição de motivos da parte especial do código penal, de 4 de novembro de 1940:
... são circunstâncias reveladoras de maior periculosidade ou extraordinário grau de perversidade do agente. Em primeiro lugar, vem o motivo torpe (isto é, o motivo que suscita a aversão ou repugnância geral, v.g.: a cupidez, a luxúria, o despeito da imoralidade contrariada, o prazer do mal, etc.) ou fútil (isto é, que, pela sua mínima importância, não é causa suficiente para o crime). Vem a seguir o "emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso (isto é, dissimulado na sua eficiência maléfica) ou cruel (isto é, que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade) ou de que possa resultar perigo comum". Deve notar-se que, para a inclusão do motivo fútil e emprego de meio cruel entre as agravantes que qualificam o homicídio, há mesmo uma razão de ordem constitucional, pois o único crime comum, contra o qual a nossa vigente Carta Política permite que a sanção penal possa ir até à pena de morte, é o "homicídio cometido por motivo fútil e com extremos de perversidade".
Além disso, a doutrina afirmava, àquele tempo, que a quantidade de pena atribuída a determinado crime refletia a busca do Estado por evitar a realização da conduta humana tipificada pela lei penal[2].
Durante muitas décadas, de fato, o homicídio qualificado foi o crime de apenamento mais gravoso mencionado pelo Código Penal pátrio, sucedido, posteriormente, pelo crime de roubo com resultado morte, que, desde o advento da Lei n. 9426/96, tem pena de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos e multa.
Embora tais circunstâncias não configurem, necessariamente, crimes (exceção se faça aos crimes de incêndio (artigo 250, CP), explosão (artigo 251, CP) determinadas formas de lesão corporal descritas no inciso III do artigo em comento, além da posse e do transporte de dadas substância venenosas, cuja posse ou porte sejam vedados pela legislação contemporânea ao exemplo), o legislador, no que tange à definição de uma penalidade mínima concreta pelo aplicador do direito, atribuiu-lhes significação penal, que, por conseguinte, acarretou certas posturas aos operadores necessários à justiça.
Essas posturas, subtendidas pelo sistema de direito penal, de direito processual e pelo próprio sistema constitucional pátrio, repercutem em uma série de direitos e garantias fundamentais do indivíduo cujo desrespeito poderá acarretar sanções processuais pertinentes a cada espécie de irregularidade verificada.
No mais das vezes, essas posturas atribuídas aos operadores do direito que resvalam em direitos e garantias fundamentais se verificam no respeito as garantias do contraditório e da ampla defesa (plena, no caso de processo criminal em curso perante o Tribunal do Júri, conforme o artigo 5º, XXXVIII, a, da Constituição Federal de 1988), na interpretação e respeito à legalidade, da presunção de inocência e da inadmissibilidade do emprego de provas ilícitas e ilegítimas contra o acusado.
Legalidade e tipicidade
Dentre os exemplos de repercussão no próprio sistema de direito penal encontra-se interessante questão que envolve o princípio da tipicidade.
Em um primeiro momento, vale ressaltar, que o vocábulo tipo:
... ou modelo principal de um fato, foi tradução livre da expressão Tatbestand, que aparece no código penal alemão, com referência aos efeitos do erro na conduta humana, os quais acarretam a impunibilidade[3].
Enquanto descrição de condutas humanas, o tipo é avalorativo, quer dizer, é uma descrição neutra[4]. Não cabe à lei o juízo final do fato. Ela, por outras palavras, não julga a pessoa, mas determina, mediante prévia seleção legislativa, condutas humanas que poderão ser objeto de análise perante o Poder Judiciário local, mediante o movimento próprio determinado pelo ordenamento jurídico, para avaliar e resolver se a conduta humana tipificada e observada no mundo dos fatos deve ser sancionada, ou não, em um exame da antijuridicidade do agir voluntário.
Só a antijuridicidade valora, definindo o “tipo” no caso particular; se ocorre uma causa justificadora ou de exclusão da antijuridicidade, por via das quais desaparecem a antijuridicidade e a punibilidade (como a legítima defesa e o estado de necessidade) dá-se a inexistência do delito, mas permanece a tipicidade. Um homem que mate outro, em legítima defesa, não realiza ação antijurídica, mas “típica”[5].
A função do tipo é, portanto, esclarecer à sociedade e aos intervenientes da justiça local quais condutas humanas são penalmente relevantes[6] e quais bens jurídicos são, por outro lado, salvaguardados pela norma[7].
O correr do tempo desde a origem da doutrina do tipo (Beling, 1906[8]), permitira aos cultores do direito penal continuar a desenvolver o instituto, sem, todavia, excluí-lo do pensamento jurídico-penal. Mezger, por exemplo, discorda da doutrina anterior, que asseverava a neutralidade do tipo penal. Para o referido jurista, o juízo de antijuridicidade somente poderá ser reconhecido no cerne do Tatbestand[9]. Tal assertiva impende reconhecer que
... o conhecimento e a determinação do bem jurídico são fundamentais à compreensão valorativa da essência do Tatbestand. Pois Tatbestand é valor. O bem jurídico tutelado em cada Tatbestand deve ser o telos, o meio de interpretação do Tatbestand. (...) Mezger admite, no reconhecimento do bem jurídico, a existência de um direito supralegal, seja ele integrado pelos fins últimos do sistema jurídico, seja pelas normas de cultura, como veículo de captação do injusto típico, pois nenhuma lei “esgota a totalidade do direito”[10].
Welzel, por outro lado, fundador da escola da ação finalista, haveria de incutir no conceito de tipo a realidade anímica do autor do ato criminoso[11]. Assim,
... o dolo participa do Tatbestand não mais com caráter excepcional e secundário, mas ordinário e necessariamente. Tanto na tentativa quanto nas espécies de delito consumado, o dolo é elemento decisivo constitutivo do Tatbestand (embora o seja também da culpabilidade). A distinção entre homicídio doloso e lesões corporais seguidas de morte depende de um único critério: a existência e a extensão do dolo[12].
A doutrina de Welzel inaugurara algumas perspectivas, diversas das anteriormente lecionadas, para além, inclusive, do posicionamento do dolo no tipo penal, embora diretamente relacionada a essa realidade teórica, ao revelar a existência dos chamados tipos abertos e cerrados. Para o referido autor,
Quebra-se, pois, o mito de que o direito penal é feito de Tatbestände cerrados, vale dizer, que descreviam exaustivamente a matéria proibida. Não só os delitos culposos e omissivos, mas também vários dos comissivos dolosos (...) são classificados por Welzel como abertos. Entretanto, neste caso, a “abertura” ou não concreção da norma passa a integrar momento puro da antijuridicidade, deixando o Tatbestand de ser indiciário do injusto. Retorna-se, portanto, nesse sentido, ao Tatbestand neutro, que não configura desvalor[13].
Os Tatbestände cerrados, por outro lado, ideia reitora da doutrina tradicional do tipo, enuncia que as descrições dos crimes legalmente previstas devem ser exaustivas, não permitindo ao aplicador do direito exceder os limites postos pelo legislador com a finalidade de sancionar o sujeito passivo da relação processual penal[14].
A construção das circunstâncias qualificadoras mediante o emprego de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados resta, aos olhos dos estudiosos do direito penal contemporâneo, talhados sob o pálio do Estado Democrático de Direito, uma justificada preocupação: a subsistência dos tipos qualificados em face, por exemplo, do princípio da legalidade, de assento constitucional, além do princípio setorial da certeza e máxima determinação dos tipos[15].
A solução possível para tal problemática, com a finalidade de asseverar positivamente à forma de enunciação dos casos qualificados do crime de homicídio nos termos de um direito penal democrático, encontra-se no exame científico do tema, relacionando-o, ademais, ao princípio da legalidade sob o seu espectro constitucional, procedendo, assim, a um cotejo paralelo entre a constituição e a legislação penal contemporâneas.
Independentemente da escola adotada pelo operador do direito, considera-se o tipo penal enunciador do homicídio e, por conseguinte, do homicídio qualificado, como cerrado. Quando da análise do caso concreto deverá o juiz pautar-se estritamente de acordo com os limites prescritos pelo artigo 121, caput e seu parágrafo segundo, do código penal, vedada a ampliação dos limites do tipo com a finalidade de agravar injustificadamente a situação penal do acusado.
Analogia e interpretação analógica
Um problema, contudo, revela-se ao estudioso do direito penal quando da análise das qualificadoras do homicídio doloso: a forma de enunciação dos casos qualificadores mediante a fórmulas sucintas e, ao final dos incisos, enunciações genéricas. O problema reside exatamente em admitir, no âmbito do direito penal criado, mantido e empregado em um Estado Democrático de Direito, tais enunciações genéricas que, a priori, impendem uma atividade criadora por parte do aplicador do direito, distante da cautela exigida pelos tipos fechados, como é o caso do crime de homicídio qualificado.
A referida problemática não é exclusiva do direito brasileiro, sendo encontrados facilmente exemplos em outros ordenamentos penais do Ocidente, como se observa no direito português, especificamente no artigo 132 do código penal lusitano[16]. Ter-se-á, à luz do direito português, a modalidade qualificada do crime de homicídio doloso, consubstanciada num tipo de culpa, cuja função é a de caracterizar de forma autônoma uma atitude do agente actualizada no facto como especialmente censurável e cruel[17].
Embora a redação as circunstâncias qualificadoras no direito penal português seja mais objetiva que aquelas ofertadas pelo Código Penal pátrio e o momento de sua criação tenha se dado no âmbito de um episódio democrático insuspeito, diversamente do que se observou no Brasil, pois, em 1941, momento em que a redação atual das qualificadoras do crime de homicídio, restava a sociedade e a legislação sob o julgo da ditadura do Estado Novo, não se exclui daquele ordenamento jurídico problema análogo àquele que recai sobre a legislação brasileira, na medida em que se observa tipo especial de
... complexidade da técnica legislativa empregue na modelação do homicídio qualificado é facilmente verificável: um tipo de culpa, descrito com recurso a conceitos indeterminados, assente numa cláusula geral extensiva, que pode ser revelado por circunstâncias enumeradas exemplificativamente no n. 02 do artigo 132; estas, por seu turno, traduzem um aumento da ilicitude e/ou da culpa – e, no último caso, consistem noutros tantos tipos de culpa -, descritos, por sua vez, mediante largo recurso a cláusulas gerais e conceitos indeterminados[18].
Trata-se de um problema de método, segundo Teresa Serra[19], para a qual solução do problema depende de mecanismos exteriores à tradição da hermenêutica legalista do direito penal.
Não pode, com efeito, ignorar-se que esta técnica surge para satisfazer exigências de justiça material que se contrapõem a uma ideia de segurança jurídica que já não pode ser defendida nos precisos termos das concepções positivistas[20].
A importância em proceder ao debate e, por conseguinte, à solução da referida problemática, segundo a lição da autora em comento, reside no reconhecimento (ou não) da viabilidade da manutenção dos casos qualificados em uma legislação penal democrática.
Em face da situação do debate acerca desta problemática entre nós, importa procurar esclarecer se a técnica dos exemplos-padrão é ou não compatível com o princípio da legalidade e a função da garantia da lei penal. Como já se referiu, nesta matéria, a técnica dos exemplos padrão tem sido criticada tanto no plano da exigência de determinação da lei penal, como no plano da proibição da analogia[21].
Castanheira Neves, por outro lado, afastando-se da questão do método, admite a solução com base no próprio ordenamento jurídico, em um plano dogmático bastante claro
... na medida em que a dogmática é chamada justamente de “uma função mediadora e de controle entre a lei e o juízo”. Só um critério dogmático, com a “índole de um topos mediador” e funcionando como uma “instância de controle”, poderá fornecer a solução, em certas condições, para o critério de distinção entre interpretações e integração analógica”[22].
A solução proposta pela doutrina majoritária, contudo, ressalta a adequação das qualificadoras do crime de homicídio à dogmática do direito penal de um Estado Democrático de Direito, na medida em que
... a enumeração exemplificativa concretiza a cláusula geral e a cláusula geral delimita a enumeração exemplificativa. Ou seja, cada uma das partes do preceito do artigo 132º exerce uma influência decisiva na outra, conduzindo a um resultado qualitativamente novo[23].
No âmbito do direito penal brasileiro, as enunciações genéricas e os exemplos específicos descortinam o problema da interpretação/aplicação das cláusulas apostas às partes finais dos incisos I (... ou outro motivo torpe), III (... ou outro meio cruel) e IV (ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido), do parágrafo segundo do artigo 121, do Código Penal brasileiro.
Como acima foi aduzido, compreendendo que a redação dedicada às qualificadoras do homicídio, desenvolvidas no período da ditadura do Estado Novo, fora recepcionada pelo novel ordenamento constitucional, as partes finais dos referidos incisos deverão ser aplicadas consentaneamente com o direito penal democrático.
A doutrina e a jurisprudência[24] tendem a indicar que o correto mecanismo à disposição do juiz de direito é o emprego da chamada interpretação analógica. Segundo a doutrina nacional,
... interpretação analógica. O CP emprega uma fórmula casuística inicial, referente ao emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura. Afinal, emprega a fórmula genérica: meio insidioso, cruel ou de que possa resultar perigo comum. Significa que estes meios devem ter a mesma natureza do conteúdo da parte exemplificativa[25].
Não se trata, conforme leciona a doutrina pátria, de se aplicar a analogia, enquanto o método de integração do direito, pois, no caso das qualificadoras do crime de homicídio, não há o vácuo jurídico que determine a aplicação do referido instituto.
Ao contrário, as qualificadoras acima indicadas possuem enunciações gerais e específicas, as quais certas, sendo que essas deverão dar a tônica para a interpretação daquelas, restringindo-se, assim, a extensão das hipóteses gerais submetidos à apreciação judicial quando da análise do caso concreto. Daí se chamar o método realizado pelo juiz de direito de interpretação analógica. Esse mecanismo não se revela como um modo de interpretação próprio da hermenêutica jurídica. A expressão é meramente didática. Compreendê-la como modo de interpretação ou de integração do direito impõe à interpretação analógica o peso de uma relevância que ela, em verdade, não possui.
A doutrina estrangeira também se preocupa em distinguir a analogia da interpretação analógica, haja vista a repercussão negativa daquela em matéria penal. Segundo Teresa Serra
Aparentemente, pode dizer-se que a segunda formulação não impõe ao juiz uma conclusão por analogia. Todavia, na medida em que a sua amplitude é maior, acaba por exigir do juiz uma atividade de interpretação cujos limites estão longe de se encontrarem definidos. Por outro lado, não pode esquecer-se que a primeira formulação tem a vantagem de fornecer ao juiz um critério de ponderação do que seja um meio insidioso relevante para os efeitos da norma: será aquele que, de alguma maneira, se apresenta como idêntico ao veneno, pelo seu grau de gravidade, nomeadamente. Na segunda formulação, pode ser a utilização de todo e qualquer meio insidioso, sem que o juiz possua um instrumento que lhe permita delimitar entre os meios que devem ser considerados relevantes e os que o não devem[26].
Não se pode ignorar, portanto, que a realização de interpretação analógica idônea para vincular eventual qualificadora ao crime de homicídio no direito brasileiro, cabe exclusivamente ao juiz, profissional do direito, conhecedor da lei e da ciência jurídica, que, ademais, está investido da função jurisdicional estatal. Cabe-lhe, portanto, manifestar-se sobre as questões de direito oriundas do crime de homicídio imputado a determinada pessoa e, também, ao conteúdo jurídico das qualificadoras afirmadas pelo autor da ação penal.
Deve-se lembrar, ademais, que as referidas circunstâncias de fato, desde que recepcionadas pela decisão de pronúncia, serão objeto de julgamento por juízes leigos, os jurados, os quais, segundo a legislação nacional, não devem necessariamente apresentar formação jurídica.
Como acima se observou, embora as qualificadoras enunciem fatos (precisos e/ou genéricos) a repercussão jurídica é patente em sua formulação e, assim, demanda firme postura dos órgãos essências à realização da justiça para que os direitos fundamentais tangenciados pelo processo penal sejam resguardados, não se permitindo, assim, indevida discriminação entre as situações jurídicas (análogas) que assistem aos acusados em processo criminal comum e àqueles submetidos ao processo perante o tribunal do júri.
As questões jurídicas que incidem sobre as qualificadoras do crime de homicídio devem ser solucionadas em período anterior à submissão do caso concreto ao julgamento pelo tribunal do júri, vale dizer, no momento processual da pronúncia.
Apenas ao juiz de direito cabe se manifestar definitivamente sobre as questões jurídicas apontadas pelas partes no curso do processo criminal de júri, tanto na primeira fase do procedimento escalonado, quanto na segunda etapa.
Cuidado, todavia, deve nortear a atividade judicial nessa espécie de procedimento. Em sua manifestação, o juiz de direito não poderá interferir no convencimento do jurado, limitando-se, portanto, a pontuar, precisamente, as questões jurídicas aduzidas pelos intervenientes, abstendo-se de se manifestar, peremptoriamente, sobre os fatos, os quais voltados à competência dos jurados (artigo 413, § 1º, do Código de Processo Penal, por analogia).