Conclusões
- A redação empregada para definir as qualificadoras tem causado profundo debate entre os cultores do direito penal em estados democráticos do Ocidente;
- Em regra, a redação é dividida em fórmulas precisas e genéricas;
- Tais pensadores analisam a adequação ou inadequação das referidas fórmulas genéricas empregadas na redação das qualificadoras em face dos princípios jurídicos que regem o Estado democrático de direito, particularmente os da legalidade e da máxima determinação dos tipos penais;
- Originalmente, a doutrina afirmava que a quantidade de pena, sensivelmente superior atribuída ao crime de homicídio qualificado, refletia a especial reprovação cometida pelo Estado ao comportamento humano revelador de descabida crueldade e brutalidade;
- Com o amadurecimento da dogmática do direito penal, particularmente pelo desenvolvimento de uma definição de tipo (Tatbestand), inicialmente compreendido como a descrição objetiva e avalorativa de um comportamento humano compreendido como relevante para a ordem penal, a doutrina das qualificadoras do crime de homicídio percebe uma série de novas hipóteses teóricas, que colocaram em cheque posicionamentos pacíficos em relação à temática das qualificadoras, tais como a gravidade ínsita à conduta descrita na norma penal;
- O juiz de direito, no momento processual da pronúncia, deverá solucionar todas as questões jurídicas levantadas pelas partes em relação às qualificadoras do crime de homicídio, principalmente no que tange a verificação de viabilidade de sua manutenção no judicium causae, não permitindo que seja submetida à apreciação do colendo conselho de sentença matéria pendente de solução jurídica;
- Em havendo por parte do autor da ação penal específica postulação para submeter à apreciação do conselho de sentença circunstância qualificadora relacionada ao crime de homicídio doloso em análise no processo que tenha como apanágio o emprego das cláusulas genéricas acima indicadas e, por outro lado, oposição do defensor em remetê-la ao conhecimento do júri, deverá o juiz de direito, mediante o método da interpretação analógica, avaliar a referibilidade ou não da cláusula geral à vista das hipóteses objetivas indicadas pelo inciso no qual se funda a postulação para, então, decidir-se sobre a existência ou não do caso especial de aumento de pena e, assim, submeter ou não essa parcela da acusação para posterior deliberação do conselho de sentença;
- A opção judicial deverá ser devidamente fundamentada, embora realizada de maneira sucinta e responsável, não influenciando indevidamente a convicção do conselho de sentença.
Bibliografia
DE JESUS, Damásio: Direito Penal 2º volume – parte especial. 23.ed. São Paulo. Saraiva. 2000.
DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007.
HASSEMER, Winfried: Introdução aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor. 2005, p. 283.
HUNGRIA, Nelson: Comentários ao Código Penal. 3.ed. Rio de Janeiro. Forense. 1955.
SERRA, Teresa: Homicídio Qualificado. Coimbra. Almedina. 2003.
Notas
[1] HUNGRIA, Nelson: Comentários ao Código Penal. 3.ed. Rio de Janeiro. Forense. 1955. P. 163.
[2] Vide HUNGRIA, Nelson: Comentários ao Código Penal. 3.ed. Rio de Janeiro. Forense. 1955. P. 163.
[3] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 155.
[4] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 161.
[5] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 162.
[6] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 161.
[7] HASSEMER, Winfried: Introdução aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor. 2005, p. 283.
[8] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 161.
[9] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 167.
[10] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 167/168.
[11] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 173.
[12] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 173.
[13] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 183/184.
[14] DERZI, Misabel de Abreu Machado: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. 2.ed. São Paulo. RT. 2007, p. 186.
[15] SERRA, Teresa: Homicídio Qualificado. Coimbra. Almedina. 2003, p. 12.
[16] Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos.
2 - É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente:
a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima;
b) Praticar o facto contra cônjuge, ex-cônjuge, pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação, ou contra progenitor de descendente comum em 1.º grau;
c) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez;
d) Empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima;
e) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil;
f) Ser determinado por ódio racial, religioso, político ou gerado pela cor, origem étnica ou nacional, pelo sexo, pela orientação sexual ou pela identidade de género da vítima;
g) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime;
h) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum;
i) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso;
j) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas;
l) Praticar o facto contra membro de órgão de soberania, do Conselho de Estado, Representante da República, magistrado, membro de órgão do governo próprio das regiões autónomas, Provedor de Justiça, membro de órgão das autarquias locais ou de serviço ou organismo que exerça autoridade pública, comandante de força pública, jurado, testemunha, advogado, solicitador, agente de execução, administrador judicial, todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, agente das forças ou serviços de segurança, funcionário público, civil ou militar, agente de força pública ou cidadão encarregado de serviço público, docente, examinador ou membro de comunidade escolar, ou ministro de culto religioso, juiz ou árbitro desportivo sob a jurisdição das federações desportivas, no exercício das suas funções ou por causa delas;
m) Ser funcionário e praticar o facto com grave abuso de autoridade.
[17] SERRA, Teresa: Homicídio Qualificado. Coimbra. Almedina. 2003, p. 9.
[18] SERRA, Teresa: Homicídio Qualificado. Coimbra. Almedina. 2003, p. 9/10.
[19] SERRA, Teresa: Homicídio Qualificado. Coimbra. Almedina. 2003, p. 113.
[20] SERRA, Teresa: Homicídio Qualificado. Coimbra. Almedina. 2003, p. 114.
[21] SERRA, Teresa: Homicídio Qualificado. Coimbra. Almedina. 2003, p. 115.
[22] SERRA, Teresa: Homicídio Qualificado. Coimbra. Almedina. 2003, p. 113.
[23] SERRA, Teresa: Homicídio Qualificado. Coimbra. Almedina. 2003, p. 122.
[24] PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE LINGUAGEM. INOCORRÊNCIA. MOTIVO TORPE. NÃO-CONFIGURAÇÃO. A AUSÊNCIA DE MOTIVO OU SUA INJUSTIÇA, POR SI SÓS, NÃO QUALIFICAM O DELITO. I - A r. decisão de pronúncia que indica a prova da materialidade do delito e indícios de autoria, sem emitir juízo de valor capaz de influir no ânimo dos Jurados, não padece do alegado excesso de linguagem, tendo o Juiz prolator apenas explicitado os motivos de seu convencimento, em acordo, portanto, com os termos do art. 408, do CPP e do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. (Precedentes). II - Assim, da mesma forma, não se verifica o alegado vício no v. acórdão que julgou o recurso em sentido estrito na medida em que este utilizou linguagem sóbria, apropriada, asseverando, a todo momento, que afastava a tese da defesa - que buscava a desclassificação do delito para a forma simples - por não estar configurada de plano, evidenciando que a competência para o exame exauriente da quaestio seria do Tribunal do Júri. III - A qualificadora do motivo torpe para restar configurada, até pela própria redação do Código Penal, deve assemelhar-se ao crime de homicídio cometido "mediante paga ou promessa de recompensa", porquanto tem-se aí típica hipótese de interpretação analógica. Isso significa que o "outro motivo torpe" a que faz alusão a lei no final do dispositivo deve ter intensidade equiparada às hipóteses constantes no tipo. IV - Segundo consta dos autos o réu, em tese, teria cometido o delito contra sua esposa, com que era casado há 13 (treze) anos e tinha uma filha, por não ter aceitado o anúncio da separação. No caso, o motivo pode ser tido como injusto, porém, isso não significa que seja, outrossim, torpe, ou ao menos fútil (cf. Heleno Cláudio Fragoso). Deve-se ter em conta que a existência de motivação para a prática do crime de homicídio não pode, inexoravelmente, conduzir à existência de um lado de um delito qualificado ou, de outro, obrigatoriamente, privilegiado. Há hipóteses em que configurar-se-á a prática de um homicídio simples. Basta, para tanto, que a motivação não seja capaz de atrair a causa de diminuição da pena (assim, não tenha sido cometido impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima) ou que as razões da ação criminosa não se qualifiquem como insignificantes - fútil, portanto - ou abjetas - torpe. Ordem parcialmente concedida (STJ. HC n. 77309/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Felix Fischer. DJe 26/05/2008).
[25] DE JESUS, Damásio: Direito Penal 2º volume – parte especial. 23.ed. São Paulo. Saraiva. 2000, p. 68.
[26] SERRA, Teresa: Homicídio Qualificado. Coimbra. Almedina. 2003, p. 121.