3. Danos concretos
Ao longo dos debates pudemos perceber que, em vários casos ocorridos em tribunais da América Latina, houve prejuízos efetivos com a vinculação indiscriminada de dados pessoais do cidadão que pode ter sua privacidade e intimidade devassadas por qualquer indivíduo que tenha acesso a rede mundial de computadores.
No Brasil, por exemplo, vários trabalhadores tiveram o seu direito a livre acesso ao emprego vetado pelo futuro empregador em virtude da disponibilização de consulta por nome dos reclamante nos sites dos tribunais. Tal procedimento trouxe reconhecidos e concretos prejuízos a milhares de trabalhadores tanto que foi admitido pelos próprios tribunais que alguns anos mais tarde resolveram abolir este tipo de pesquisa.
Vários tribunais de justiça comuns continuam a trazer prejuízos aos jurisdicionados ao veicularem em processos judiciais dados que invadem a esfera íntima do indivíduo como por exemplo, seu estado de saúde ou doenças que levam a pessoa a sofrer situações discriminatórias como AIDS.
Sendo assim consideramos que este tipo de violação do direito à intimidade e privacidade daquele que procura a Justiça Estatal para solucionar suas inquietações gera o direito a pleitear uma indenização respectiva e proporcional ao dano causado por intermédio da teoria do risco administrativo que responsabiliza civilmente o Estado a ressarcir o lesado pelos danos ocasionados em virtude de sua conduta.
4. Responsabilidade Civil do Estado
Teoria adotada atualmente pela grande maioria dos doutrinadores é a de que a responsabilidade Estatal é de natureza objetiva compreendendo atos omissivos ou comissivos que independem de prova de culpa. A Constituição Federal do Brasil 1988 não deixa dúvidas quanto a sua responsabilidade quando dispõe que:
"Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Em seu artigo 5º que prevê a indenização por dano moral que deverá ser fixada conforme o prudente arbítrio do juiz:
"Art.5. X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."
José Cretella 20 ao abordar a questão da responsabilidade civil do Estado entende que:
"a) a responsabilidade do Estado por atos judiciais é espécie do gênero responsabilidade do Estado por atos decorrentes do serviço público;
b) as funções do Estado são funções públicas, exercendo-se pelos três poderes;
c) o magistrado é órgão do Estado; ao agir, não age em seu nome, mas em nome do Estado, do qual é representante;
d) o serviço público judiciário pode causar danos às partes que vão a juízo pleitear direitos, propondo ou contestando ações (cível); ou na qualidade de réus (crime);
e) o julgamento, quer no crime, quer no cível, pode consubstanciar-se no erro judiciário, motivado pela falibilidade humana na decisão;
f) por meio dos institutos rescisórios e revisionista é possível atacar-se o erro judiciário, de acordo com as formas e modos que alei prescrever, mas se o equívoco já produziu danos, cabe ao Estado o dever de repará-los;
g) voluntário ou involuntário, o erro de conseqüências danosas exige reparação, respondendo o Estado civilmente pelos prejuízos causados; se o erro foi motivado por falta pessoal do órgão judicante, ainda assim o Estado responde, exercendo a seguir o direito de regresso sobre o causador do dano, por dolo ou culpa;
h) provado o dano e o nexo causal entre este e o órgão judicante, o Estado responde patrimonialmente pelos prejuízos causados, fundamentando-se a responsabilidade do Poder Público, ora na culpa administrativa, o que envolve também a responsabilidade pessoal do juiz, ora no acidente administrativo o que exclui o julgador, mas empenha o Estado, por falha técnica do aparelhamento judiciário, ora no risco integral, o que empenha também o Estado, de acordo com o princípio solidarista dos ônus e encargos públicos"
Basicamente para a caracterização da responsabilidade deve existir o nexo causal, ou seja, a relação entre o dano causado a ser reparado e a conduta do agente. A conduta lesiva no caso dos tribunais do trabalho brasileiro foi à disposição do nome do reclamante no site por intermédio do instrumento de pesquisa processual eletrônica e o dano é a vedação de acesso ao emprego em decorrência daquela disposição de dados.
Nos tribunais comuns de vários países existem inúmeros exemplos de condutas que trazem lesão ao cidadão por intermédio da busca processual pelo nome dos litigantes que vão desde o abalo ao crédito até situações vexatórias que expõem os litigantes como no caso do mesmo ter contraído doença grave que tenha sido ventilada ou discutida no mérito do processo.
Podemos observar uma clara violação da intimidade e privacidade dos jurisdicionados que tem em muitos casos sua vida invadida em questão de segundos por qualquer pessoa que tenha acesso ao site do Tribunal violando estes direitos assegurados na Constituição Federal Brasileira, no título "Dos Direitos e Garantias Fundamentais, artigo 5°.
Portanto é plenamente viável a ação de indenização por danos morais e materiais contra o Estado que através dos sites oficiais dos tribunais divulgue indiscriminadamente informações judiciais pela internet que venham a lesar direitos constitucionalmente assegurados ao cidadão como o direito à intimidade, privacidade e livre acesso ao emprego.
5. Aplicação das Regras
A Regra 5 faz referência ao conceito de "dado sensível", porém não se incluiu definição explicita para este conceito. Na Itália o Codice in materia di protezione dei dati personali (de 30 de junho de 2003) criou (artigo 4) categorias mais precisas: define em primeiro lugar " dado pessoal" criando três subcategorias, dado identificatório, dado sensível e dado judicial. Quando se trata de dados – não enumerados entre os sensíveis nem judiciais – porém cujo o tratamento pode gerar um risco para os direitos fundamentais e para a dignidade do interessado, o artigo 17 estende as garantias de proteção dadas pelo Codice. Este conceito traz resultados de muita utilidade na aplicação das Regras, por exemplo, sobre a publicidade de ações trabalhistas. É neste sentido a tendência atual para definir dados sensíveis e complementar a enumeração que faz a regra 5 e agregar " qualquer outra informação cujo o tratamento possa gerar algum tipo de discriminação".
Os alcances estabelecem um conceito também relevante: é impossível regular as novas tecnologias da informação em forma definitiva, uma vez que estas se transformam permanentemente e, em função dessas transformações são criados novos tratamentos para os dados. Sua necessidade de adaptar-se a novos desenvolvimentos tecnológicos ou normativos concorre com a restrição posta para sua adesão. Sem embargo cremos que os poderes judiciais consideram necessário estabelecer um regulamento interno para o tratamento dos dados, segundo informação que dispomos, os poderes judiciais da Costa Rica, do Estado de Rio Grande do Sul (Brasil) e da província de Rio Negro (Argentina), tem deliberado sobre as Regras. Um exemplo interessante de incorporação das Regras como regramento interno é a Acordada 112/2003 do Poder Judicial da Província de Río Negro que resolveu "declarar de aplicação obrigatória no Poder Judicial da Província a partir de 1° de fevereiro de 2004 as ‘Reglas de Heredia’".
Considerações finais
Devemos nos conscientizar que passamos por uma intensa fase de transformação, prosperidade e evolução. Nos deparamos como uma nova Civilização à da Informação, com modos inteiramente distintos daqueles vividos há alguns anos atrás, que precisam ser bem compreendidos sob pena de gerar conseqüências graves a humanidade.
Assim como a Civilização Inca adorava a terra, o puma e o sol acreditando em seu poder, nós devemos acreditar na informática como um instrumento de socialização e inclusão que facilitará e transformará a vida de milhares de pessoas desde que seja acompanhada de medidas que previnam ao máximo os impactos negativos inerentes a toda mudança ocorrida na sociedade.
Portanto podemos afirmar que todas as inovações tecnológicas possuem efeitos positivos e negativos. No caso vimos que o efeito positivo é justamente a intensificação da publicidade das informações judiciais dispostas virtualmente e o negativo é o da vunerabilidade imposta por esta difusão indiscriminada de direitos fundamentais como o da privacidade e intimidade dos afetados. Por isso para que haja efetiva conciliação entre esses dois direitos necessitamos de orientações que definam quais os dados que devem ser dispostos gerando um equilíbrio de direitos que deve ser alcançado com aplicação das regras de Heredia.
Notas
1 Praticamente nenhum site do Poder Judicial em Internet definiu a finalidade de acumulação e difusão da informação. As Leis de Transparência de Michoacán e Sinaloa (México) obrigam a fazer essa definição. A referência mais relevante é a Recomendação nº R 9511 do Comitê de Ministros da União Européia:
- facilitar o trabalho para as profissões jurídicas proporcionando-lhes dados rapidamente, completos e atualizados;
- informar a toda pessoa interessada em uma questão de jurisprudência;
- fazer públicas mais rapidamente as novas resoluções, particularmente nas matérias de direito em evolução;
- fazer público um número maior de decisões que afetem tanto ao aspecto normativo como ao fático (quantum das indenizações, das pensões alimentícias, das penas etc);.
- contribuir para a coerência da jurisprudência (segurança jurídica – "Rechtssicherheit") mas sem introduzir rigidez;
- permitir ao legislador a análise da aplicação das leis;
- facilitar os estudos sobre a jurisprudência.
2 O fundamento desta regra é a Lei relativa ao limite jurídico das tecnologias da informação (de Québec, Canadá), artigo 24. "A utilização de funções de investigação extensiva em um documento tecnológico que contém informações pessoais e que, por uma finalidade particular, se torna público, deve ser restrita a essa finalidade".
3 A regra é inspirada no artigo 8.1 da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa assim como nas leis que definem dados sensíveis na Argentina (art. 2), Chile (art.2.g.), Panamá (art. 1.5.), Paraguai (art. 4), e nos projetos de Costa Rica, Equador, México e Uruguai. Ver também a Recomendação 01-057 de 29 de novembro de 2001, da Comissão Nacional da Informática e das Liberdades: 1) os editores de bases de dados e decisões judiciais, livremente acessíveis em sítios de Internet, se abstenham de fazer figurar os nomes e os domicílios das partes e das testemunhas; 2) os editores de bases de dados de decisões judiciais acessíveis em Internet, mediante pagamento por assinatura, se abstenham de fazer figurar os domicílios das partes e das testemunhas.
4 A proteção das crianças e dos adolescentes é unânime em todas as legislações da América Latina. Muitos países da região têm suas próprias categorias de dados sensíveis, outros os estão desenvolvendo em novos projetos de lei. Em alguns casos a enumeração é mais ampla como as "atitudes pessoais" no Panamá, ou os "antecedentes penais" no projeto da Cosa Rica. Também em alguns países é muito rica a jurisprudência constitucional.
5 Por exemplo, a Lei sobre a Síndrome de Imunodeficiência Adquirida – SIDA (AIDS) (Argentina) – Artigo 2 (d) e (e) – restringe a publicação dos nomes de portadores de HIV; a Lei sobre Expressão e Difusão do Pensamento (República Dominicana), "Artigo 41. Fica proibido publicar textualmente a denúncia e as demais atas de pronúncia criminal ou correcional antes que tenham sido lidas em audiência pública"e outras Leis de Imprensa restringem a publicação de acusações penais (por exemplo, México (art. 9) que inclui divórcios e investigação de paternidade.
6 Ver Acórdão do Pleno da Suprema Corte de Justiça da Nação 9/2003 (27 de maio de 2003) que estabelece os órgãos, critérios e procedimentos para a transparência e acesso à informação pública desse alto tribunal:
Artigo 41. As sentenças executórias da Corte Suprema têm caráter de informação pública e serão difundidas através de qualquer meio, seja impresso ou eletrônico, ou por qualquer outro que seja permitido por inovação tecnológica.
Artigo 42. Com o fim de respeitar o direito à intimidade das partes, ao fazerem-se públicas as sentenças, omitir-se-ão seus dados pessoais quando constituam informação reservada em termos do disposto nas diretrizes que a Comissão expeça sobre o caso, sem prejuízo de que aquelas possam, dentro da instância seguinte à desta Corte e até antes de proferir-se a sentença, opor-se à publicação de referidos dados, em relação a terceiros, o que provocará que adquiram eles o caráter de confidenciais.
Em todo caso, durante o prazo de doze anos contado a partir da entrada em vigor deste Acórdão, nos termos do previsto nos artigos 13, inciso IV, e 15 da Lei, os autos relativos a assuntos de natureza penal ou familiar constituem informação reservada, em razão do que nos meios em que se façam públicas as sentenças respectivas deverão ser suprimidos todos os dados pessoais das partes.
Nos assuntos da competência deste Alto Tribunal, cuja natureza seja diversa da penal e da familiar, o primeiro acórdão que neles se profira deverá esclarecer às partes o direito que lhes assiste de opor-se, em relação a terceiros, à publicação de seus dados pessoais, com o entendimento de que a falta de oposição configura seu consentimento para que a sentença respectiva se publique sem supressão de dados.
As referidas restrições à difusão das sentenças emitidas por este Alto Tribunal não operam conseqüências a quem, nos termos da legislação processual aplicável, esteja legitimado para solicitar-lhes cópia.
7 Cf. Constituição Espanhola de 1978, artigo 18.4: "A lei limitará o uso da informática para garantir a honra e a intimidade pessoal e familiar dos cidadãos e o pleno exercício de seus direitos".
8 Lei que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data .
9 56. F.3d 1448 (1995).
10 493. U.S. 146. (1989). Ver Adam A. Milani, ‘Doe vs. Roe: an argument for defendant anonymity when a pseudonymous plaintiff alleges a stigmatizing intentional tort’, 41 Wayne Law Review (1995) 1659-712. Um aspecto similar é o da proteção de segredos comerciais; no México pela Lei Federal de Transparência e Acesso a Informação Pública inclusive (artigo 14) "Também se considerará como informação reservada:.. ..II. Os segredos comercial, industrial, fiscal, bancário, fiduciário e outro como tal por uma disposição legal".. Também nos EE.UU. A Lei de Liberdade de Informação (FOLA) estabelece na Seção 552 ‘Informação Pública;.. ..(a) Toda a divisão do governo deverá pôr a disposição do público sua informação de modo que se estipule a continuação:... (b) A presente Seção não se aplicará a questões que fossem ou estivessem:... segredos comerciais e informação comercial ou financeira obtida de uma pessoa que seja considerada informação privilegiada e confidencial". Na Europa a Diretiva 95 protege somente as pessoas físicas apesar das leis existentes na Áustria Dinamarca, Itália e Luxemburgo terem estendido a proteção às pessoas jurídicas.
11 A Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA utiliza o conceito de "pessoas volutariamente públicas": "10. As leis de privacidade não devem inibir nem restringir a investigação e difusão de informação de interesse público. A proteção da reputação deve estar garantida somente através de sanções civis, nos casos em que a pessoa ofendida seja um funcionário público ou pessoa pública ou particular que se tenha envolvido voluntariamente em assuntos de interesse público. Ademais, nestes casos, deve provar-se que na difusão das notícias o comunicador teve intenção de causar dano ou pleno conhecimento de que se estava difundindo notícias falsas ou se conduziu com manifesta negligência na busca da verdade ou falsidade das mesmas".
12 Gary Williams, ‘El derecho constitucional a la privacidad en California ¿Protege a las figuras públicas de la publicacion de informacion confidencial personal?’, en Internet y Sistema Judicial en América Latina, C. Gregorio & S. Navarro (eds.) (2004) 325-338, Ad-Hoc, Buenos Aires.
13 Provavelmente não existiu suficiente consenso entre os que firmaram a Declaración de Copán—San Salvador emitida pela VIII Encontro Iberoamericano de Presidentes de Cortes Supremas e Tribunais Supremos de Justiça —realizada de 21 a 25 de junho de 2004 em Honduras e El Salvador— pois não vinculou as novas tecnologias de informação com a transparência judicial e somente recomendou ações sobre a proteção de dados pessoais em relação aos centros de Documentação Judicial.
14 Victoria S. Salzmann, ‘Are Public Records Really Public?: the collision between the right to privacy and the release of public court records over the Internet’, 52 Baylor Law Review (2000) 355-79.
15 Guillermo Cosentino, ‘La información judicial es pública pero contiene datos privados, como enfocar esta dualidad’, en Internet y Sistema Judicial en América Latina, C. Gregorio & S. Navarro (eds.) (2004) 211-233, Ad-Hoc, Buenos Aires.
16 Praticamente coincide com o Artigo 8.5 da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e é coerente com a maioria das leis nacionais sobre registros penais e com a jurisprudência constitucional.
17 U.S. Department of Justice, ‘Privacy, Technology and Criminal Justice Information: Public Attitudes Toward Uses of Criminal History Information’
18 Poderiam também considerar-se os editais (por exemplo, são comuns os editais em que se cita a um dos pais para autorizar a crianças ou adolescentes a viajar ao exterior do país, os editais contêm os dados pessoais das crianças e dos pais, e ademais estão Internet, nos sites de internet de jornais, com facilidade de busca.
19 Para o caso das pessoas jurídicas (morais) busca-se evitar difundir informação sobre propriedade industrial ou segredos comerciais. No caso dos moda operandi, o fundamento está em comentários realizados em relação com delitos que requerem sofisticação (por exemplo, seqüestros ou estelionatos).
20 JÚNIOR, José Cretella. Responsabilidade do Estado por Atos Judiciais, RF, 230:46.